Sentencia CIVIL Nº 435/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 322/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2018/0004698

Recurso de Apelación 322/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 298/2018

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000, NUM000 DE LEGANÉS

PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES HURTADO PORTELLANO

APELADO:ABOGADOS LEGALEX Y ASOCIADOS SL

PROCURADOR D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 298/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000, NUM000 DE LEGANÉS representada por la Procuradora Dña. MARIA DOLORES HURTADO PORTELLANO y defendida por la Letrada Dña. ROSA MARIA NIETO MENA, y como parte apelada ABOGADOS LEGALEX Y ASOCIADOS SL, representada por el Procurador D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ y defendida por el Letrado D. MOISES HUECAS UCETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/03/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 15/03/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Mariano Callejo Caballero, en nombre y representación de la mercantil DESPACHO DE ABOGADOS LEGALEX Y ASOCIADOS S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE LEGANÉS, y DECLARO LA NULIDAD DEL ACUERDO DE EXONERACIÓN AL DUEÑO DEL LOCAL DE CONTRIBUIR AL PAGO DEL COSTE DE INSTALACIÓN DEL ASCENSOR, ASÍ COMO EN SU MANTENIMIENTO adoptado en Junta Extraordinaria de 26 de Abril de 2018,por incurrir el mismo en Abuso de Derecho, imponiendo a la parte demandada el pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000, 2 DE LEGANÉS, al que se opuso la parte apelada ABOGADOS LEGALEX Y ASOCIADOS SL, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de diciembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deben sustituirse por lo que a continuación se expondrá.

PRIMERO.- La sociedad limitada Despacho de Abogados Legalex y Asociados, propietaria del piso NUM001 NUM002 edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Leganés, presento demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios del citado inmueble impugnando la validez de un acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios 26 de abril de 2018 relacionado con la instalación del ascensor, en concreto aquel por el que por mayoría se exonera al local del negocio donde se va a instalar el ascensor de los gastos de instalación y mantenimiento del aparato, en base a los siguientes hechos que pasamos a resumir.

Afirma la parte actora que no se viene a impugnar la propia instalación del ascensor como tal, a la que no se opone si se realiza en legal forma, sino en cuanto a los acuerdos alcanzados al respecto y podríamos decir anexos a él, y en concreto a la propuesta realizada por el presidente de exención de gastos a favor del local de la finca con la finalidad de obtener una abstención de voto con el que alcanzar la mayoría exigida por la ley para su aprobación que beneficia a algunos propietarios, entre los que se encuentra el presidente y los propietarios de las fincas más altas y cuyas propiedades se revalorizan mientras que perjudica, al menos de forma proporcional, a terceros. El artículo 7.2 del Código Civil impide estos actos de abuso de derecho, lo que aplicado al supuesto aquí indicado, supone utilizar una mayoría en perjuicio claro para uno de los comuneros.

Consideramos no ajustado a derecho un acuerdo donde se va a compensar al propietario del local excluyéndolo del pago de los gastos de instalación del ascensor, sin ofrecer ninguna información ni valoración del perjuicio causado por la ocupación en su local de una superficie aproximada de 3,3 metros cuadrados espacio que estima suficiente para la instalación del ascensor; asimismo se le libera también de su mantenimiento vulnerando el contenido del párrafo final del artículo 17.1 de la LPH que establece que ' no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior respecto a los gastos de conservación y mantenimiento, la nueva estructura instalada tendrá la consideración, a los efectos establecidos en esta ley, de elemento común'. Se está produciendo una clara modificación del título constitutivo no solo en cuanto a dicho elemento comunitario instalado y a la ocupación y alteración de elementos comunes sino ante una modificación de los coeficientes que debería aprobarse por unanimidad tal como establece la Ley de Propiedad Horizontal.

Si los presupuestos presentados para la instalación del ascensor oscilan entre 66.000 y 88.000 euros, calculando la media más el IVA y valorando que el coeficiente del local comercial asciende a un 26,86% veremos que aproximadamente se le está compensando o indemnizando en una cantidad de 8.259,23 € por metro cuadrado lo que es absolutamente excesivo e ignora los criterios fijados por la jurisprudencia a la hora de aplicar el artículo 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal cuando establece que todo propietario deberá ' consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'; para fijar la indemnización debe atenderse a un precio de mercado para locales ubicados en la misma zona y de semejantes características.

Por otra parte, ni en la convocatoria ni en el orden de la Junta se especificaba que se iban a aprobar acuerdos sobre la compensación o indemnización a los propietarios afectados, tan solo se anunció que se iban a aprobar los presupuestos de su instalación, financiación y de su forma de pago, por lo que algunos vecinos que han resultado perjudicados no tenían constancia del alcance de los temas que fueron objeto de análisis y decisión en la Junta de Propietarios de fecha 26 de abril de 2018.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimo la demanda declarando la nulidad del acuerdo de exoneración al dueño del local de contribuir al pago del coste de instalación del ascensor así como su mantenimiento adoptado en la Junta Extraordinaria de 26 de abril de 2018 por incurrir en abuso de derecho, condenando a la Comunidad de Propietarios al pago de las costas procesales.

En primer lugar se ocupó de analizar si el acuerdo adoptado que ha sido impugnado podría considerarse incluido en el orden del día de la convocatoria que literalmente decía 'Presentación de propuestas para la instalación o no de ascensor en la Comunidad. Financiación de las obras. Plan de pagos. Decisiones al respecto', dando una respuesta positiva dada la amplitud de sus términos, añadiendo que esta materia no era ninguna novedad para los vecinos, como se acredita con la lectura de las actas anteriores de las Juntas de 20 de junio de 2017 y 31 de octubre de 2017 en las que ya se había abordado la necesidad de compensar o exonerar de gastos al dueño del local que se iba a ocupar para la instalación del ascensor.

A continuación, tras revisar parte de la doctrina jurisprudencial dictada con motivo de la instalación de los ascensores, aceptó la pretensión actora en función de la siguiente fundamentación que recogemos literalmente 'En el presente caso no se ha acreditado que exista dicha exoneración de participación en los gastos comunes acordada vía estatutaria para los titulares del local. Tampoco el acuerdo de exoneración adoptado por la Junta hoy impugnada se alcanzó por unanimidad de los propietarios, son sólo por mayoría. Finalmente ha quedado demostrado que la instalación del ascensor en esta finca, es ex novo, de manera que siguiendo la línea marcada por nuestro Tribunal Supremo, resulta evidente que dicha exoneración implica un abuso de derecho por exceder de los límites permitidos en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , y, por ende, ha de declararse nulo, sin perjuicio del derecho de indemnización que le corresponde al propietario del local afectado por dicha instalación y que habrá que calcularse, no como pretende la parte actora, en términos de 'justiprecio' no extrapolables al ámbito civil, sino en la manera determinada también, y de nuevo, por nuestro más Alto Tribunal( precio de mercado de la parte del local a ocupar más detrimento experimentado por el local como consecuencia de dicha ocupación, más daños y perjuicio causados durante la ejecución de los trabajos).

En definitiva, habiendo quedado acreditado que el acuerdo de exoneración en el coste de la instalación del ascensor y en su mantenimiento, al dueño del local adoptado en Junta Extraordinaria de 26 de abril de 2018 incurre en abuso de derecho, ha de declararse su nulidad, debiendo la comunidad estar y pasar por ello'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación en el que la Comunidad de Propietarios alegó los siguientes motivos para obtener su revocación.

a.-Error en la valoración de la prueba, la exoneración al local de los gastos de instalación y mantenimiento no es porque los titulares y clientes del local no vayan a hacer uso del ascensor sino por la necesaria pérdida de espacio útil en el local para poder instalar el ascensor, sin que exista en el edificio otra alternativa de ubicación posible.

b.- Indebida aplicación del artículo 9.1 e) y 2 en relación con el artículo 17 y 18 .1) de la Ley de Propiedad Horizontal. La exoneración de contribuir a los gastos de instalación y mantenimiento al local no quiebra el principio general de contribución de todos los propietarios a los gastos comunes.

c.- Infracción de la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 que indica que ' para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, incluido el relativo a la distribución de los gastos de esta, aunque impliquen la modificación del título constitutivo o de los Estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor, sin que en ningún caso tales acuerdos puedan lesionar gravemente a ningún propietario',mayoría de propietarios y de cuotas de participación que han concurrido en al adoptar el acuerdo que ha sido impugnado, hecho que nunca se ha puesto en duda por la sociedad demandante.

CUARTO.-Los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal que debemos tener en cuenta para la resolución de este litigio son los siguientes:

El artículo 17.2 que indica que 'Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación'.

El artículo 17.6 que expone que 'Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'.

Y el artículo 9.1 que entre las obligaciones que corresponden a cada propietario se encuentra la de e) 'Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización', añadiéndose en el apartado 2 del mismo artículo que ' Para la aplicación de las reglas del apartado anterior se reputarán generales los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos o locales, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17.4'.

Por tanto lo que debemos determinar es si el contenido del artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal solamente es aplicable para decidir sobre la instalación del ascensor en el edificio, pues el pago de los gastos de instalación se regulan por el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal es decir por la cuota de participación fijada en el título ya que no concurrió en la Junta de Propietarios de fecha 26 de abril de 2018 la unanimidad susceptible de alterarlo, que es el criterio que mantiene la sentencia de instancia, o si también el artículo 17.2 va a servir para regular los gastos de instalación y de mantenimiento del ascensor o solamente el primero de ellos.

Como indicamos en el fundamento de derecho segundo, la magistrada de instancia hizo en la sentencia una revisión de la doctrina del T.S. sobre la instalación de ascensores pero no completa al olvidar, como alega la Comunidad de Propietarios en su recurso de apelación, aquellas que analizan el alcance del artículo 17.2, como la sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2014 que, revocando la sentencia de la Audiencia Provincial que había hecho la misma interpretación que la juzgadora de instancia, estableció 'como doctrina jurisprudencial que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, incluido el relativo a la distribución de los gastos de esta, aunque impliquen la modificación del título constitutivo o de los Estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor, sin que en ningún caso tales acuerdos puedan lesionar gravemente a ningún propietario'.

En concreto en el fundamento de derecho cuarto recordó que ' Con la finalidad de favorecer la instalación de los ascensores, la Sala, en dos sentencias de 18 de diciembre de 2008 , que no declararon doctrina jurisprudencial en sus respectivos fallos por ser desestimatorias de los recursos, ya entendió que era suficiente la mayoría prevista en el artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal para la adopción de acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del ascensor, incluido el resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un elemento privativo puede acarrear a algunos de los propietarios.

Posteriormente, la sentencia de 13 de septiembre de 2010 fijó la doctrina en que se apoyó el Juzgado de Primera Instancia y se apoya la Comunidad recurrente; doctrina que dice así:

'Se declara como doctrina jurisprudencial que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor'.

Esta doctrina ha sido posteriormente reiterada por la sentencia de 7 de noviembre de 2011 '.

Por su parte la sentencia de 7 de noviembre de 2011 al analizar el alcance de la expresión acuerdos directamente asociados al de instalación del ascensor expone que ' En el presente supuesto se adoptó un primer acuerdo en junta de propietarios celebrada el 2 de diciembre de 2003 autorizando la instalación de ascensor como elemento común y al servicio de la comunidad. Como consecuencia de dicho acuerdo, posteriormente, el 2 de mayo de 2006 se adoptó por la mayoría exigida legalmente el acuerdo, objeto de impugnación, por el cual se excluía de los gastos de instalación, reparación y conservación del ascensor (a uno de los propietarios). Pues bien, este último acuerdo ha de entenderse necesariamente como una consecuencia directa e inmediata del acuerdo, de contenido principal, cual es el de la autorización de la instalación del ascensor, por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, ha de aplicársele idéntico régimen de mayoría que el establecido para el acuerdo que decide o autoriza la instalación del ascensor como servicio común'.

Obviamente todo ello nos lleva a revocar la decisión del juzgado de instancia y a afirmar que debe desestimarse la demanda presentada al ser suficiente el acuerdo de mayoría para regular los gastos de instalación y mantenimiento del ascensor, salvo que debamos cambiar el criterio en función de la denuncia de abuso de derecho contenida en la demanda.

QUINTO.- La sentencia ha considerado que el acuerdo es nulo por abuso de derecho, lo que nos lleva necesariamente a pensar que habrían abusado todos los propietarios que han votado a favor del acuerdo que ha sido impugnado.

El artículo 7.2 del Código Civil establece que ' la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso', recogiendo la doctrina jurisprudencial, incluso antes de que se, la necesidad de que se cumplan estos tres requisitos, a) Uso de un derecho, objetiva o externamente legal, b) Daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño procede de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

La figura del abuso del derecho resulta muy difícil de aplicar en este caso en el que la finalidad que guía a los miembros de la Comunidad de Propietarios es la instalación de un ascensor en un edificio de 4 plantas en el que conviven personas de edad avanzada, resulta imposible que podemos hablar de inmoralidad o antisocialidad del posible daño que se le haya causado a la sociedad propietaria del piso 1.

Ahora bien, como recoge la sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2014, la doctrina que se ha fijado en aplicación del artículo 17.2 'no puede entenderse desligada del artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto establece la impugnabilidad ante los tribunales de justicia de los acuerdos, entre otros, que 'supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo'

Admitiendo la cuentas que nos presenta la entidad demandante, de las que deduce que el importe que debería satisfacer el propietario del local, en función de su cuota de participación, para la instalación del ascensor ascendería a unos 25.000 euros que, deducido el precio de la superficie ocupada por el ascensor que resulta del informe pericial ( 13.680 euros, ver folios 174 y siguientes) y dividido entre el resto de los propietarios en función de las cuotas de participación, supone un aumento para los propietarios del piso NUM001, NUM002 unos 740 euros aproximadamente, que sería el perjuicio sufrido.

Ahora bien el citado perjuicio se debe ver reducido si tenemos en cuenta que no solo debemos valorar la perdida de espacio del local sino la indemnización que el propietario deberá ofrecer al inquilino que ve como el local que había arrendado se ve reducido y en parte entorpecido y la molestia que se causa a los ocupantes del local durante las obras a llevar a cabo, donde posiblemente se inutilizara un parte importante del local.

Finalmente no podemos desconocer el beneficio que la instalación del ascensor reporta a los propietarios de los pisos del edificio, aunque podemos aceptar que al estar en el primer piso la propiedad de la parte demandante el beneficio no sería muy significativo.

En estas condiciones no podemos aceptar que se haya causado a un propietario el grave perjuicio que condiciona la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la que sustenta su defensa la Comunidad de Propietarios.

SEXTO.- No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, se imponen a la parte actora ( artículo 394 de la LEC).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Leganés, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María Dolores Hurtado Portellano, contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Leganés en los autos de juicio ordinario registrado con el número 298/2018, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, absolvemos a la Comunidad de todas las pretensiones ejercitadas en su contra por la Sociedad Limitada Despacho de Abogados Legalex y Asociados en este procedimiento, es decir de la impugnación de acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el día 26 de abril de 2018.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en la segunda instancia, mientras que la entidad Despacho de Abogados Legalex y Asociados S.L. deberá hacer frente al pago de las generadas en la primera instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0322-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a tres de febrero de dos mil veinte.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.