Sentencia CIVIL Nº 435/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 16/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00435/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30024 41 1 2017 0003844
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000661 /2017
Recurrente: Ángel Daniel
Procurador: SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA
Abogado: ANTONIO IBARRA LOPEZ
Recurrido: Eloisa , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANTONIO SERRANO CARO,
Abogado: JULIO ANTONIO PEREZ SOUBRIER,
S E N T E N C I A NÚM. 435/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 16/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a seis de junio del año dos mil diecinueve.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de medidas parentales sobre hijos menores que con el número 661/2017 inicialmente se ha seguido
ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como
actora y ahora apelada Dª. Eloisa , representada por el Procurador Sr. Serrano Caro y defendida por el
Letrado Sr. Pérez Soubrier, y como demandado y ahora apelante D. Ángel Daniel , representado por
el Procurador Sr. Díaz González Heredia y defendido por él mismo como Letrado. En ambas instancias
interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente
don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de julio de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Antonio Serrano Caro, en nombre y representación de Eloisa y debo DEESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Salvador Díaz González de Heredia, en nombre y representación de Ángel Daniel , y en consecuencia, acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1.- Atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, Luisa y Luis Carlos , a Eloisa , quedando la patria potestad compartida.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal a los hijos menores y a la madre, en cuya compañía quedan.

3.- Se establece un régimen de visitas abierto, amplio, flexible y dúctil en beneficio de los hijos menores y atendiendo la dedicación laboral del padre, que podrá verlos en todo momento que desee y que sea compatible con las actividades escolares de los hijos, con un preaviso telefónico de 24 horas y solo en caso de discrepancias entre los progenitores será el siguiente: a) Fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 14:30 horas del domingo, procurando compatibilizar e intentando coincidir con el periodo que tenga a sus hijos de Valencia, siendo recogidos los menores en el domicilio del progenitor custodio y reintegrados al mismo domicilio por el padre.

b) Entre semana, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas, siendo recogidos los menores en el colegio por el padre y reintegrados al domicilio materno por el padre.

En aquellas semanas en que el padre no esté con sus hijos el fin de semana, podrá pernoctar con ellos la noche del jueves, llevándolos la mañana del viernes al colegio. En aquellas semanas en que el padre esté con sus hijos el fin de semana, podrá pernoctar con ellos la noche del martes, llevándolos la mañana del miércoles al colegio días en que los niños no tengan colegio.

c) Las vacaciones de navidad se dividen en dos periodos, siendo el primero desde las 18:00 horas del inicio de las vacaciones escolares hasta las 10:00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde las 18:00 horas del inicio 31 de diciembre hasta las 14:30 horas del día anterior al inicio de las clases escolares. Los padres intentarán hacer coincidir el periodo que Ángel Daniel esté con sus hijos con el periodo en que esté con sus hijos de Valencia. El padre recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio de la madre.

d) Las vacaciones de semana santa se dividen en dos periodos, siendo el primero desde las 18:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 14:30 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde las 18:00 horas del Miércoles Santo hasta las 14:30 horas del Domingo de Resurrección. Los padres intentarán hacer coincidir el periodo que Ángel Daniel esté con sus hijos con el periodo en que esté con sus hijos de Valencia. El padre recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio de la madre.

e) Las vacaciones de verano se dividen en los siguientes periodos quincenales, debiendo intentar los padres hacer coincidir el periodo que Ángel Daniel esté con sus hijos con el periodo en que esté con sus hijos de Valencia. Dichos periodos serán los siguientes: - Desde las 18:00 horas del día 1 de julio hasta el 15 de julio a las 14:30 horas; desde las 18:00 horas del día 16 de julio a las 14:30 horas hasta el día 31 de julio a las 14:30 horas; desde el día 1 de agosto a las 18:00 horas hasta el día 15 de agosto a las 14:30 horas; desde el 16 de agosto a las 18:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 14:30 horas.

El padre recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio de la madre.

f) En dichos periodos vacacionales, el régimen de visitas de fines de semana y días entre semana quedará en suspenso.

g) Durante las vacaciones, el progenitor que tenga bajo su guarda a los hijos, podrá viajar y desplazarse con ellos fuera de la localidad de residencia, durante todo el tiempo que dure el periodo de estancia con los hijos, sin más condición que comunicar dicho viaje al otro cónyuge.

h) En todo momento, el progenitor con el que se encuentren los hijos menores, permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica con el otro padre, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de horas normales para ello.

4.- Imponer a Ángel Daniel la obligación de satisfacer en concepto de pensión alimenticia la cuantía de 600 euros mensuales (300 euros por cada hijo) a favor de sus dos hijos menores de edad, debiendo ingresarse en la cuenta bancaria que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisada anualmente, el día uno de enero de cada año, de conformidad con la variación experimentada por el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5.- Imponer a Ángel Daniel la obligación de satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios, de su hija menor de edad, mediando el consentimiento de ambos cónyuges a no ser que por razones de urgencia no sea posible solicitar el mismo.

No hay expresa imposición de costas a ninguna de las partes de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Ángel Daniel , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 16/2019. Tras personarse las partes, y realizar el apelante alegaciones sobre documentos aportados sobre la apelada, y habiendo presentado el apelante escrito sobre hechos nuevos, con aportación de más documentos, por auto del día 1 de abril de 2019 se admitieron algunos de los documentos aportados por las partes y se rechazaron otros, así como la prueba testifical y celebración de vista, y se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Eloisa plantea demanda contra D. Ángel Daniel para que se adopten medidas respecto de los dos hijos menores de edad nacidos de la relación de hecho habida entre ambos, solicitando la adopción de determinadas medidas para atender las relaciones paterno filiales y obligaciones derivadas.

El demandado contesta mostrando su discrepancia con algunas de las medidas interesadas por la actora, reconviniendo para que se adoptaran determinados pronunciamientos.

La actora inicial, ahora como demandada, contestó a la reconvención oponiéndose.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos menores (cuestión sobre la que no había disputa) y fijando un régimen de estancias y comunicaciones de los menores con el progenitor no custodio, con la obligación del padre de recogerlos y devolverlos al domicilio familiar. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los menores y la madre, sin fijar limitación temporal, se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € al mes por cada menor, rechazando establecer como medidas las recogidas en un supuesto acuerdo patrimonial entre los progenitores complementario del convenio, documento que ha sido impugnado de contrario y excede el ámbito del presente procedimiento, no cabiendo adoptar las medidas de pensión compensatoria ni de liquidación del régimen económico al no existir matrimonio. No hace imposición de costas.

Contra la citada resolución plantea apela el demandado, alegando infracción de la tutela judicial efectiva, incongruencia omisiva, error en la valoración de las pruebas, infracción de las normas sobre alimentos y régimen de visitas, lesión del interés de los menores y del principio de autonomía de la voluntad de las partes, así como de las normas reguladores de los contratos. También pide el recibimiento del pleito a prueba, aportando documentos, solicitando la práctica de una testifical y la celebración de vista.

La apelada, que aporta documentos, y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, defendiendo el acierto de la sentencia en la fijación de los hechos y en las conclusiones jurídicas alcanzadas, por lo que interesan la confirmación de la sentencia.

En la segunda instancia se desestima un recurso de reposición interpuesto por el apelante contra una diligencia de ordenación y se oye al apelante sobre los documentos aportados por la apelada, al no habérsele dado traslado en el Juzgado. También el apelante presenta escrito con un relato de hechos nuevos y aporta más documentos (uno de ellos una sentencia del TS sobre un supuesto similar), dictándose auto por la Sala que admite los documentos presentados por el apelante con su escrito de apelación y por la apelada con su oposición, y deniega el resto de documentos y pruebas solicitadas por el apelante, así como la celebración de vista, señalándose día para la votación y fallo.



SEGUNDO. De la atribución del uso de la vivienda familiar El primero de los pronunciamientos que cuestiona el recurrente es el relativo al uso de la vivienda familiar, que se atribuye a la madre e hijos que quedan en su compañía. Lo que discute el recurrente no es dicha atribución, sino que no se haya fijado un límite temporal de dos años que estaba previsto en el convenio regulador firmado por las partes, que no llegó a presentarse por diferencias en su interpretación.

El motivo no puede prosperar, pues como señala la sentencia de primera instancia, al ser la vivienda propiedad de un tercero (el padre del demandado), carece de toda efectividad el pronunciamiento que se pretende, pues al no ser parte en la causa el propietario de la vivienda, no le obliga. Que el padre no fuese citado a juicio en la primera instancia es irrelevante, y sólo podía la parte haber interesado su citación en la segunda instancia, y al no hacerlo la Sala no puede pronunciarse sobre dicha limitación temporal. El uso fijado por la sentencia no concede ningún derecho a la madre e hijos frente al propietario, por lo que sólo tiene eficacia entre los progenitores, en el sentido de que el Sr. Ángel Daniel debe abandonar la vivienda, siguiendo como usuarios la Sra. Eloisa y los hijos comunes, pero en la condición de precaristas, que es la que todos tenían constante la convivencia.



TERCERO.- Régimen de visitas Cuestiona el recurrente, en primer lugar, el régimen de recogida y retorno de los menores, al imponerse en exclusiva al padre. Aunque así estaba previsto en el convenio, ahora no es aplicable porque él ha cambiado de residencia y ahora vive en DIRECCION001 . Acepta que los fines de semana que le corresponde tener a los menores sí los debe recoger y devolver él, al coincidir con la custodia de los dos hijos de su matrimonio que residen en Valencia, pero entiende que no esa solución no es equitativa en el caso de las visitas entre semana, proponiendo que el día que hay pernocta él los recogería en casa de la madre y los llevaría al colegio por la mañana, pero cuando es una tarde sin pernocta, el padre los recogería en casa de la madre y ésta los devolvería a casa del padre, pues de lo contrario él tendría que hacer 80 kilómetros.

La apelada señala que no es cierto que el padre viva en DIRECCION001 , sino en DIRECCION000 , señalando un domicilio concreto, y que la casa de DIRECCION001 es donde pasaba los fines de semana con sus hijos, pero actualmente la propietaria de esa vivienda en DIRECCION001 , una empresa de la que él es administrador, la ha vendido, aunque ha adquirido otra en el mismo edificio, aportando documentación acreditativa. Cuando se da un trámite de alegaciones al padre sobre dichos documentos, no cuestiona su autenticidad ni que no resida permanentemente en DIRECCION001 , por lo que debe desestimarse esta pretensión.

También interesa el apelante que se precise que las visitas entre semana sean las que se fijaron en el auto de medidas provisionales: un día fijo, el miércoles por la tarde, con recogida del colegio por el padre y llevándolos el jueves por la mañana al colegio, y otro adicional no fijo, previo aviso. La sentencia ha recogido lo previsto en el anterior convenio no ratificado.

Sobre esta cuestión nada dice la apelada, por lo que la Sala entiende que siendo el auto de medidas provisionales de 12 de marzo de 2017, posterior al convenio no ratificado, y que dicho auto recogió el acuerdo alcanzado por las partes, debe seguirse lo allí convenido en los siguientes términos: ' el padre podrá estar en compañía de sus hijos menores los miércoles con derecho a pernocta recogiendo a los mismos a la salida de sus actividades extraescolares y otra tarde intersemanal avisando a la madre con 20 horas de antelación y sin pernocta '. No habiéndose opuesto la apelada en su escrito de contestación al recurso a dicha pretensión, debe estimarse este motivo de recurso, que es más bien una rectificación de un error material de la sentencia, donde se omite un acuerdo alcanzado por las partes y sancionado judicialmente.

Por último, respecto a las vacaciones de verano , interesa el apelante que se autorice expresamente una práctica llevada a cabo por ambos de mutuo acuerdo, consistente en que el progenitor que no los tenga en su compañía, pueda tenerlos consigo una tarde a la semana con pernocta.

Tampoco sobre esta cuestión hace alegación alguna la apelada. La Sala considera innecesario pronunciarse sobre ello, aunque sea una práctica normalizada, pero no puede fijarse como obligatoria, porque supone una rigidez excesiva que puede coartar disposiciones de viajes o campamentos u otras actividades propias del periodo estiva, dejando abierta la posibilidad de acuerdos de los padres en interés de los hijos.



CUARTO.- De los alimentos Entiende el apelante que debe rebajarse a 250 € al mes por cada hijo su contribución alimenticia ordinaria porque la sentencia se basa en el principio de trato igual a todos los hijos (los dos de su matrimonio que viven en Valencia y los de DIRECCION000 ), pero, como él ha alcanzado un acuerdo con la madre de los de Valencia para rebajar su contribución a 250 € al mes para cada uno, no puede mantenerse el importe ahora establecido por el propio principio de igualdad invocado en la sentencia, pues los de DIRECCION000 reciben cada uno 300 € al mes, aparte de que la vida en Valencia es más cara que en DIRECCION000 . Añade que su posición económica no es la que se le atribuye en la sentencia, siendo mero administrador de una empresa con dificultades económicas.

El motivo no puede prosperar. Estamos ante un profesional del éxito, que controla y administra numerosas empresas y al menos de una pretende ser el titular de las participaciones, aunque admite haberlas ocultado a nombre de la actual demandante, lo que permite ampliar las sospechas evidenciadas en la sentencia de ocultación de su real capacidad económica junto a los signos externos que detenta (vivienda de las empresas, vehículos de alta gama). Tampoco acredita que el pacto que dice haber obtenido con su anterior esposa sea cierto, ni que se haya aprobado judicialmente. Por lo tanto, se debe rechazar que el importe establecido sea contrario a su capacidad económica.

También pretende que se rebaje al 50 % el importe de los alimentos de sus hijos durante el periodo de vacaciones de verano y el 25 % en Navidades y Semana Santa , petición insólita, pues el concepto de alimentos comprende no sólo la comida, sino todo lo necesario para la subsistencia, alimentación, vestido, salud y formación, y no todos esos gastos se devengan por días, sino que se hace un cómputo global anual y una distribución por meses para su abono. Por ello debe desestimarse este motivo del recurso.



QUINTO.- De los gastos extraordinarios Alega el recurrente que no se ha valorado correctamente la prueba practicada, pues la sentencia en el punto 5 del fallo refiere que se deben abonar por mitad los gastos extraordinarios de ' su hija menor de edad ', cuando hay también un hijo, por lo que debe completarse la sentencia con este dato.

La sentencia siempre hace referencia a los hijos, en plural, salvo en ese párrafo, por lo que estamos ante un mero error material manifiesto, que se puede subsanar en cualquier momento sin necesidad de recurrir en apelación, por el cauce del art. 214.3 LEC .

También pide que se concreten cuáles son los gastos extraordinarios , pues ambas partes solicitan como tales ' los estudios superiores o universitarios o técnicos...y los desembolsos médicos, sanitarios y farmacéuticos '.

La apelada coincide con esta petición. En realidad, no se trata de un motivo del recurso, sino de una omisión de la sentencia sobre un pronunciamiento solicitado por ambas partes, y el cauce correcto para su adición habría sido el art. 215 LEC .



SEXTO. De la incongruencia omisiva ( art. 218 LEC ) Por último, el recurso denuncia que la sentencia no se ha pronunciado sobre cuestiones planteadas por él en su reconvención, en concreto sobre la pensión compensatoria a favor de la madre y las garantías o pagos anticipados de alimentos para los hijos.

Respecto a la pensión compensatoria , es en principio un derecho del cónyuge que se ve desfavorecido por la ruptura de la convivencia, y en el presente caso no es admisible su adopción en primer lugar porque los progenitores no estaban casados y estamos en un procedimiento de adopción de medidas respecto de hijos menores, no pudiendo plantearse cuestiones relativas a los derechos o obligaciones mutuas entre los progenitores, y en segundo lugar porque no lo ha solicitado la supuesta titular de tal derecho, sino el que sería deudor, quien no necesita pronunciamiento del Tribunal para que él pueda voluntariamente abonar cantidad en tal concepto.

El Capítulo IV del Libro II de la LEC se titula: ' De los procesos matrimoniales y de menores ', y en el artículo 769.3 , cuando trata de la competencia para conocer de los mismos, establece: ' En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia sobre hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores... ', por lo que en este procedimiento especial que aquí se ha instado sólo caben adoptar medidas sobre tales cuestiones, pues se contempla un procedimiento 'exclusivamente' para guarda, custodia y alimentos de hijos menores planteado por un progenitor frente al otro, no pudiendo por tanto en este procedimiento plantearse cuestiones diferentes, como son la efectividad de los acuerdos sobre cuestiones patrimoniales entre los progenitores.

Lo que está pretendiendo el apelante es que, en este procedimiento de familia, con este estrecho margen de cuestiones a plantear y resolver, se sancione la validez de unos supuestos acuerdos alcanzados entre los progenitores sobre sus relaciones patrimoniales, y ello no es posible, por lo antes expuesto.

Ni siquiera los acuerdos que se dice que afectan de manera indirecta a la pensión de alimentos de los hijos, pueden ser objeto de esta causa, pues se basan en unos pretendidos acuerdos, no acreditados debidamente, sobre el carácter simulado de una transmisión de participaciones sociales entre los progenitores, lo que habrá de ventilarse en otra clase de procedimientos (civiles o penales) al margen de las cuestiones relativas a los menores y donde deberá plantearse la validez de los acuerdos alcanzados entre las partes en el convenio no ratificado a presencia judicial, que el propio apelante no está dispuesto a asumir en su totalidad.

Por lo expuesto, debe desestimarse este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- De las costas procesales Conforme al art. 398.1 LEC las costas de la segunda instancia se han de imponer a la parte que vea desestimado su recurso.

En el presente caso se ha aceptado que se rectifique la sentencia en el error material relativo a la mención de la hija menor, en vez de los hijos menores, así como completarla con lo acordado en el auto de medidas provisionales respecto a las visitas entre semana y el contenido de los gastos extraordinarios, pero se ha señalado que ello debía haberse obtenido sin necesidad de plantear recurso de apelación, por la vía de los artículos 214 y 215 LEC , de ahí que, habiéndose desestimado lo que era objeto del recurso planteado, deban imponerse las costas de esta segunda instancia al apelante.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre hijos menores seguido con el número 661/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Serrano Cano, en nombre y representación de Dª. Eloisa , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia.

Se complementa y rectifica la sentencia en los siguientes extremos: a) En el Régimen de visitas los días entre semana: ' el padre podrá estar en compañía de sus hijos menores los miércoles con derecho a pernocta recogiendo a los mismos a la salida de sus actividades extraescolares y otra tarde intersemanal avisando a la madre con 20 horas de antelación y sin pernocta '.

b) El concepto de gastos extraordinarios comprende: ' los estudios superiores o universitarios o técnicos y los desembolsos médicos, sanitarios y farmacéuticos '.

c) Se rectifica el punto 5 del Fallo de la sentencia, sustituyendo la frase 'de su hija menor de edad' por la de ' sus hijos menores de edad '.

Se imponen al apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.