Sentencia CIVIL Nº 435/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 258/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00435/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION007
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2016 0000063
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION007
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000281 /2018
Recurrente: Edurne , Herminio
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO
Abogado: NURIA CACHAFEIRO LEMOS,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION007
, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN
MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 435/19
En Vigo, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000281 /2018, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION007 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000258 /2019, en los que aparece como parte apelante-DEMANDANTE , DOÑA
Edurne , representado por el Procurador de los tribunales, DON FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY,
asistido por el Abogado DOÑA NURIA CACHAFEIRO LEMOS, y como parte apelante-DEMANDADO, DON
Herminio , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA KATIA FERNÁNDEZ MEIRIÑO, asistido
por el Abogado DON ENRIQUE HIDALGO LUGO; siendo asimismo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.5 de DIRECCION007 , se dictó sentencia con fecha 21-01-2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda, presentada por el Procurador D.

Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de Dña. Edurne contra D. Herminio , representado por la Procuradora Dña. Katia Fernández Meiriño.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda, reconvencional formulada por la Procuradora Dña. Katia Fernández Meiriño en nombre y representación de D. Herminio contra Dña. Edurne .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Edurne que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 11-09-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de Dña. Edurne .

1. En el recurso se impugna exclusivamente el pronunciamiento de la sentencia relativo a la comunicación inter semanal de los menores con el progenitor.

La sentencia de fecha quince de febrero de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION007 , en procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 12/2016, establecía, en cuanto al régimen de comunicaciones que: ' El Sr. Herminio podrá estar en compañía de sus hijos cuando los progenitores, de mutuo acuerdo y en interésde sus hijos, así lo decidan; en defecto de acuerdo ...dos tardes a la semana que, en defecto de acuerdo serán martes y jueves en aquellas semanas en que tenga turno laboral de mañana, pudiendo los menores pernoctar esos días en el domicilio del progenitor (que se encargará de llevar a sus hijos a la mañana siguiente al colegio '.

Como se ha iterado en resoluciones anteriores, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. C) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2. El fundamento de la pretensión modificativa del régimen de comunicaciones inter semanal, en cuanto a la pernocta de los menores en casa del progenitor no custodio reside, exclusivamente, en el hecho de que el progenitor modificó su domicilio pasando a residir, según versión de la demanda, a la localidad de DIRECCION006 (Pontevedra), lo que supone un grave trastorno para los menores, en cuanto que en los días que deben pernoctar en el domicilio paterno están obligados a madrugar excesivamente y tanto las distancias como los horarios son absolutamente inadecuados para los menores.

Habrá de advertirse, a modo de antecedente aclaratorio, que los centros escolares a que acuden los niños se sitúan ambos en DIRECCION008 : 'IES DIRECCION000 ', AVENIDA000 ( Alexis ) y 'CEIP DIRECCION001 ', Rúa DIRECCION002 , DIRECCION003 ( Celsa ). Que la nueva residencia del progenitor está en el Lugar DIRECCION004 núm. NUM000 de DIRECCION005 . Que la distancia entre dicho domicilio y los centros escolares se sitúa en torno a los 10 kilómetros, trayecto que puede cubrirse perfectamente en unos veinte minutos. Que el cambio de domicilio se produjo, según consta en el volante de empadronamiento del Ayuntamiento de DIRECCION006 , el 2 de agosto de 2017 y que los niños cuenta actualmente con 13 años ( Alexis ) y 10 años ( Celsa ).

A la vista de tales datos no parece que el cambio de domicilio comporte un grave trastorno para los menores. El hecho de que deban levantarse un poco antes (el menor Alexis en su exploración refiere que se levanta a las 8 de la mañana) no permite hablar de que estén obligados a madrugar 'excesivamente' o de que ese hecho afecte en manera alguna al adecuado descanso de los menores ni perjudique su rendimiento escolar. No debe olvidarse que, en cualquier caso, tal estado de cosas se produce, exclusivamente, durante cuatro días al mes y que la situación se ha mantenido durante nueve meses (desde el cambio de domicilio hasta la presentación de la demanda), sin que, como observa la sentencia de instancia, se hayan producido incidencias significativas o perjuicio para los menores. En fin, en tales circunstancias, dramatizar, como hace la demanda, afirmando que las mañanas de los miércoles y viernes se convierten en un 'periplo inhumano' para los niños, resulta sencillamente ridículo.

En suma, el cambio de circunstancias no es sustancial ni afecta o perjudica el interés de los menores.



SEGUNDO. - Recurso de D. Herminio .

En su demanda reconvencional, el ahora recurrente solicitaba el establecimiento de un régimen de custodia compartida.

Conviene advertir que idéntica solicitud se dedujo en el suplico del recurso formalizado por el Sr.

Herminio frente a la sentencia de fecha 15 de febrero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION007 , dictada en el procedimiento de divorcio 12/2016. La sentencia de esta Sección Sexta de fecha 24 de julio de 2017 que resolvía el recurso, desestimaba la pretensión del Sr. Herminio .

Pues bien, dado que en el escaso tiempo transcurrido desde la fecha de esa sentencia y la presentación de la demanda de modificación de medidas que da lugar al presente procedimiento (22 de mayo de 2018), no consta acreditado haya concurrido hecho alguno que comporte la alteración de las circunstancias que se tuvieron en consideración al tiempo de dictarse aquella resolución, la reproducción de la misma pretensión y con idéntico fundamento al de aquel recurso, ahora a medio de demanda reconvencional, no cabe considerarlo sino un claro fraude procesal, que sanciona el art. 247. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Con independencia de ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2016 , señala: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016 : 'La interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil , debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( sentencia de 25 de abril 2014 )'.

Pues bien, en el caso presente, no es que, como queda dicho, se hayan producido hechos que comporten una alteración circunstancial favorable a la acogida del régimen de custodia compartida, es que, inversamente, se han agravado aquellos factores que desaconsejan aplicar tal régimen. Efectivamente, se ha recrudecido la situación de conflicto entre los progenitores (denuncias ante la Guardia Civil, que han determinado la incoación de diligencias penales) y es doctrina jurisprudencial conocida la expresiva de que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 , 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ). A lo que ha de añadirse que, primándose en todo caso, el interés del menor, al establecerse un régimen de guarda y custodia, uno de los elementos a tener en cuenta ha de ser, lógicamente, la opinión del propio menor. Y, en el presente caso, tanto Alexis (que cuenta 13 años de edad), como su hermana Celsa (10 años) han expresado en la exploración judicial, de forma reiterada y terminante, que quieren estar con su madre y que no quieren estar más tiempo con su padre. No parece lógico, por ello, que se fuerce a los menores a integrarse en un régimen que rechazan, invocándose, precisamente, el principio del favor filii .



TERCERO.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.5 de DIRECCION007 , se dictó sentencia con fecha 21-01-2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda, presentada por el Procurador D.

Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de Dña. Edurne contra D. Herminio , representado por la Procuradora Dña. Katia Fernández Meiriño.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda, reconvencional formulada por la Procuradora Dña. Katia Fernández Meiriño en nombre y representación de D. Herminio contra Dña. Edurne .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Edurne que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 11-09-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Recurso de Dña. Edurne .

1. En el recurso se impugna exclusivamente el pronunciamiento de la sentencia relativo a la comunicación inter semanal de los menores con el progenitor.

La sentencia de fecha quince de febrero de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION007 , en procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 12/2016, establecía, en cuanto al régimen de comunicaciones que: ' El Sr. Herminio podrá estar en compañía de sus hijos cuando los progenitores, de mutuo acuerdo y en interésde sus hijos, así lo decidan; en defecto de acuerdo ...dos tardes a la semana que, en defecto de acuerdo serán martes y jueves en aquellas semanas en que tenga turno laboral de mañana, pudiendo los menores pernoctar esos días en el domicilio del progenitor (que se encargará de llevar a sus hijos a la mañana siguiente al colegio '.

Como se ha iterado en resoluciones anteriores, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. C) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2. El fundamento de la pretensión modificativa del régimen de comunicaciones inter semanal, en cuanto a la pernocta de los menores en casa del progenitor no custodio reside, exclusivamente, en el hecho de que el progenitor modificó su domicilio pasando a residir, según versión de la demanda, a la localidad de DIRECCION006 (Pontevedra), lo que supone un grave trastorno para los menores, en cuanto que en los días que deben pernoctar en el domicilio paterno están obligados a madrugar excesivamente y tanto las distancias como los horarios son absolutamente inadecuados para los menores.

Habrá de advertirse, a modo de antecedente aclaratorio, que los centros escolares a que acuden los niños se sitúan ambos en DIRECCION008 : 'IES DIRECCION000 ', AVENIDA000 ( Alexis ) y 'CEIP DIRECCION001 ', Rúa DIRECCION002 , DIRECCION003 ( Celsa ). Que la nueva residencia del progenitor está en el Lugar DIRECCION004 núm. NUM000 de DIRECCION005 . Que la distancia entre dicho domicilio y los centros escolares se sitúa en torno a los 10 kilómetros, trayecto que puede cubrirse perfectamente en unos veinte minutos. Que el cambio de domicilio se produjo, según consta en el volante de empadronamiento del Ayuntamiento de DIRECCION006 , el 2 de agosto de 2017 y que los niños cuenta actualmente con 13 años ( Alexis ) y 10 años ( Celsa ).

A la vista de tales datos no parece que el cambio de domicilio comporte un grave trastorno para los menores. El hecho de que deban levantarse un poco antes (el menor Alexis en su exploración refiere que se levanta a las 8 de la mañana) no permite hablar de que estén obligados a madrugar 'excesivamente' o de que ese hecho afecte en manera alguna al adecuado descanso de los menores ni perjudique su rendimiento escolar. No debe olvidarse que, en cualquier caso, tal estado de cosas se produce, exclusivamente, durante cuatro días al mes y que la situación se ha mantenido durante nueve meses (desde el cambio de domicilio hasta la presentación de la demanda), sin que, como observa la sentencia de instancia, se hayan producido incidencias significativas o perjuicio para los menores. En fin, en tales circunstancias, dramatizar, como hace la demanda, afirmando que las mañanas de los miércoles y viernes se convierten en un 'periplo inhumano' para los niños, resulta sencillamente ridículo.

En suma, el cambio de circunstancias no es sustancial ni afecta o perjudica el interés de los menores.



SEGUNDO. - Recurso de D. Herminio .

En su demanda reconvencional, el ahora recurrente solicitaba el establecimiento de un régimen de custodia compartida.

Conviene advertir que idéntica solicitud se dedujo en el suplico del recurso formalizado por el Sr.

Herminio frente a la sentencia de fecha 15 de febrero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION007 , dictada en el procedimiento de divorcio 12/2016. La sentencia de esta Sección Sexta de fecha 24 de julio de 2017 que resolvía el recurso, desestimaba la pretensión del Sr. Herminio .

Pues bien, dado que en el escaso tiempo transcurrido desde la fecha de esa sentencia y la presentación de la demanda de modificación de medidas que da lugar al presente procedimiento (22 de mayo de 2018), no consta acreditado haya concurrido hecho alguno que comporte la alteración de las circunstancias que se tuvieron en consideración al tiempo de dictarse aquella resolución, la reproducción de la misma pretensión y con idéntico fundamento al de aquel recurso, ahora a medio de demanda reconvencional, no cabe considerarlo sino un claro fraude procesal, que sanciona el art. 247. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Con independencia de ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2016 , señala: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016 : 'La interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil , debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( sentencia de 25 de abril 2014 )'.

Pues bien, en el caso presente, no es que, como queda dicho, se hayan producido hechos que comporten una alteración circunstancial favorable a la acogida del régimen de custodia compartida, es que, inversamente, se han agravado aquellos factores que desaconsejan aplicar tal régimen. Efectivamente, se ha recrudecido la situación de conflicto entre los progenitores (denuncias ante la Guardia Civil, que han determinado la incoación de diligencias penales) y es doctrina jurisprudencial conocida la expresiva de que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 , 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ). A lo que ha de añadirse que, primándose en todo caso, el interés del menor, al establecerse un régimen de guarda y custodia, uno de los elementos a tener en cuenta ha de ser, lógicamente, la opinión del propio menor. Y, en el presente caso, tanto Alexis (que cuenta 13 años de edad), como su hermana Celsa (10 años) han expresado en la exploración judicial, de forma reiterada y terminante, que quieren estar con su madre y que no quieren estar más tiempo con su padre. No parece lógico, por ello, que se fuerce a los menores a integrarse en un régimen que rechazan, invocándose, precisamente, el principio del favor filii .



TERCERO.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de Dña. Edurne y el promovido por el Procurador Dña. Katia Fernández Meiriño, en nombre y representación de D. Herminio , contra la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION007 , confirmamos la misma con imposición, a las partes apelantes, de las costas procesales de los recursos.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.