Sentencia Civil Nº 436/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 506/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 506/2009

Autos: juicio cambiario (art.819 a 827 lec) nº: 33/2008

Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 436/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, cuatro de diciembre de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 506/2009, en el que ha sido parte apelante la entidad GUADALQUIVIR PARK, S.L., representada esta por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. JOAN ROVIRA FONOYET; y como parte apelada D. Juan Antonio , no comparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 33/2008 , seguidos a instancias de la entidad GUADALQUIVIR PARK, S.L., representada por la Procuradora Dña. EVA GARCÍA FERNÁNDEZ y bajo la dirección del Letrado D. JOAN ROVIRA FONOYET, contra D. Juan Antonio , representado por el Procurador D. IGNASI DE BOLÓS PI, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP NIUBÓ SITJÀ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda de oposición interpuesta por GUADALQUIVIR PARK, S.L., frente a Juan Antonio , y, en consecuencia, ABSUELVO al demandado de las pretensiones frente a él ejercitadas. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes se abonarán por mitad".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 8/4/09 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que a continuación se dice.

PRIMERO.- La acción cambiaria que se ejercita, se basa en la tenencia de dos pagarés por la ejecutante, que resultaron impagados en el momento del vencimiento, y frente a la demanda ejecutiva se opone falta de provisión de fondos en razón a la defectuosa ejecución de los trabajos, que sirvieron de causa al título. Frente a la sentencia que estima la oposición y no acepta el mandar seguir adelante la ejecución, se alza la demandante ejecutante

SEGUNDO.- Se insiste por la parte demandante-recurrente en no concurrencia de la falta de provisión de fondos por incumplimiento del negocio causal.

Ciertamente es excepción que aparece contemplada en el Art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, permitida conforme a lo prevenido en el art. 824 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose tener en cuenta que el art. 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque establece que serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio, entre otras, las relativas a las acciones por falta de pago, art. 49 a 60 y 62 a 68 . Siendo, pues, aplicable desde la expresa dicción de dicho precepto, lo prevenido en el art. 67 de la misma Ley , esto es, que el deudor podrá oponer al tenedor las excepciones basadas en sus relaciones personales con él (SAP Madrid, 3-3-2008 y 16-9-2009 ).

Partiendo pues de la admisibilidad de tal excepción, ello no obstante, es reiterada y unánime doctrina, la que estima, que dentro del marco del juicio ejecutivo sólo será admisible como excepción la llamada falta de provisión de fondos cuando se trate de incumplimiento total (exceptio non adimpleti contractus), y no cuando se trate de contrato irregular, tardía o defectuosamente incumplido (exceptio non rite adimpleti contractus), debiendo encuadrarse en el primer supuesto aquellos incumplimientos que sin llegar a ser totales adquieren sustancialidad tal que frustren el fin económico del contrato subyacente; siendo de añadir a lo precedente que según doctrina mayoritaria, alegada la falta de provisión de fondos, pesa sobre el demandado la carga de la prueba de la misma, esto es, de la no existencia de provisión de fondos.

Como enseña la STS Sala Primera de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio con rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia. Por otra parte, como dice la S. 13 mayo 1985 , "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979 )".

Sólo el incumplimiento esencial o total puede justificar el impago del principal reclamado y puede entenderse comprendido en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, cuando permite que el deudor cambiario oponga al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. La razón fundamental es que se introduce una cuestión compleja, contraria a la sumariedad propia del juicio cambiario, que obligaría a determinar las consecuencias del incumplimiento parcial, así la reducción de la deuda, lo que a veces se ha admitido bajo la forma de pluspetición.

Esta misma Sección en sentencias reiteradas mantiene que, ciertamente el art. 67.1 de la Ley Cambiaria y del Cheque contempla como excepciones esgrimibles las derivadas de las relaciones personales entre el deudor cambiario y el tenedor de la letra, dentro de esas relaciones personales obviamente se encuentra la relativa a la provisión de fondos, que en el régimen vigente y en lo referido a su falta habrá de ser probada por el deudor cambiario; sentado lo anterior es de ver el alcance que deba o pueda tener la excepción de falta de provisión en el juicio ejecutivo, por su naturaleza especial y sumario, de cognición limitada y sin que la sentencia que en él recaiga produzca excepción de cosa juzgada material, o como expresa algún autor la produce con reserva de derechos, por ello que su ámbito deba ser reducido a los estrictos términos de las excepciones en él articulables, desde ello este Tribunal ha mantenido el criterio de que la excepción de falta de provisión de fondos no puede afectar a los cumplimientos defectuosos del contrato subyacente, a menos que tengan tal entidad que cercenen el fin que las partes se propusieron en su celebración, en definitiva, acoger la excepción de falta de provisión supone que el demandado-ejecutado acredite que concurre la "exceptio non adimpleti contractus", esto es, de contrato no cumplido, no siendo factible frenar la acción ejecutiva cuando lo que se da es la "exceptio no rite adimpleti contractus", o lo que es lo mismo contrato defectuosamente cumplido, salvo que el incumplimiento parcial tenga una sustantividad y una entidad que tergiverse la voluntad de los contratantes e impida la consecución del fin previsto por las partes al contratar.

Por otro lado normalmente, acreditada la existencia entre las partes, librador y librado, de una relación jurídica compleja en cuyo marco se libraron las letras debe entenderse que existió provisión de fondos.

TERCERO.- Los documentos presentados y en concreto el de contrato de construcción y el informe pericial de arquitecto, ponen de manifiesto que el ejecutado contrato con la entidad libradora Construcciones Vidreres Park, S.L. la realización de unas reformas de ampliación del garaje existente por un importe de 100.000? mas el IVA correspondiente. En un momento dado el ejecutado reclamó a dicha entidad por defectos constructivos que fueron negados por aquella, extremo que llevaron al ejecutado a solicitar un informe de arquitecto que puso de evidencia una serie de desperfectos importantes, por lo que, dicha parte remitió burofax a la constructora en fecha 14/09/07 en el que anunciaba la resolución contractual y el impago de los dos pagares librados en su día. La parte ejecutada en endoso de 11/10/2007 pasó los pagares a la entidad que ahora reclama Guadalquivir Park, S.L. con el mismo domicilio en la localidad de Vidreres que la libradora pero sin acreditación de pertenencia al mismo grupo, como anunciaba el inicial motivo de oposición.

De lo anterior se infiere que no es la libradora la que ejecuta los pagarés sino otra entidad con residencia en la misma plaza que aquella, que recibe por endoso aquellos instrumentos mercantiles una vez han vencido por lo que, el endosatario o cesionario está sujeto a las mismas excepciones que el obligado al pago podría oponer frente al cedente sin que se dé aplicación la protección del art. 20 LCyCh como dice la jurisprudencia del TS que cita la Sentencia impugnada.

La razón de la desestimación de la Juzgadora "a quo" es la no acreditación de la causa de oposición, a pesar de que, se dice, el informe del arquitecto no ha sido ratificado ni cumple los requisitos del dictamen pericial, destacándose la falta de cuantificación de las patologías. Siendo ello así, como advierte además esta Sala de apelación, es lo cierto que nadie ha dicho que lo construido sea inservible o no colme las aspiraciones del ejecutado, y necesitando dichas cuestiones de un examen ajeno a este juicio ejecutivo, es lo cierto que la excepción alegada no podría funcionar como lo ha hecho de modo que haga inoperantes, sin mas, el cobro de dos pagarés máxime cuando la pretendida connivencia entre ambas empresas endosante y endosataria no se ha acreditado.

Es por ello que debe de ser revocada la Sentencia y admitirse la demanda con costas de primera instancia al ejecutado y sin mención de las ocasionadas por el recurso dada su admisión.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad GUADALQUIVIR PARK, S.L. y REVOCAMOS la Sentencia de fecha 08/04/2009 del Juzgado nº 4 de Santa Coloma de Farners y en su virtud acordamos admitir la demanda ejecutiva y requerir en legal forma al demandado de pago a la ejecutante por diez días y en la suma de 15.000? de principal mas 5.000 ? estimados para costas.

Las costas de primera instancia se imponen al demandado sin mención de las ocasionadas por el recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.