Sentencia Civil Nº 436/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 860/2008 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00436/2009

Fecha:1 DE OCTUBRE DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 860 /2008

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandante:GRUPO ION SERVICIOS INTEGRALES, S.L.

PROCURADOR:D.DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO

Apelado y demandado:CHAPLAN, S.A.

PROCURADOR:D. FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 780/2006

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a uno de octubre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 780 /2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 860 /2008 , en los que aparece como parte apelante GRUPO ION DE SERVICIOS INTEGRALES S.L. representado por el procurador D. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO , y como apelado CHAPLAN S.A. representado por el procurador D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 780/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm.1 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª.Elena O?Connor Oliveros Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Madrid se dictó sentencia con fecha 21 de Abril de 2008 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Collado Molinero en nombre y representación de GRUPO ION DE SERVICIOS INTEGRALES, S.L. cotnra CHAFLAN S.A., absolviendo libremente a la demandada de los pedimentos contra ella aducidos y con expresa condena en costas a la actora."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D.Domingo José Collado Molinero, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia desestimó la demanda porque de la prueba practicada, en especial por el testimonio del Arquitecto Director de la Obra, resultó demostrado, respecto a las tres certificaciones correspondientes a la ejecución de un muro, y pese a que las dos primeras fueron aprobadas por la Dirección Facultativa, que el trabajo estaba mal ejecutado y precisó realizar otro apoyado en el antiguo. Respecto al pozo y manantial, no existe certificación de la Dirección Facultativa, no puede saberse a qué obra corresponde la cantidad reclamada, y la demandada encargó a un tercero diversos trabajos sobre ese pozo. Se demostró también que la demandante no cumplió la prestación correspondiente a los trabajos en el secadero porque la demandada encargó a un tercero su ejecución. En cuanto al depósito de aguas, también resultó acreditado que no fue la demandante la que ejecutó la obra.

La parte actora recurre la expresada resolución y, alegando error en la valoración de la prueba, pide la condena a la actora al pago de 142.897,86?, rebajando así la reclamación planteada en la demanda de 158.813,57?, o, subsidiariamente la reducción a 95.810,50. Afirma, respecto a las tres certificaciones correspondientes al muro, que debía haberse estimado la totalidad de la cantidad reclamada por 120.351,26?, o, subsidiariamente por importe de 73.263,90? porque las dos primeras certificaciones fueron aprobadas por la Dirección Facultativa. De igual forma, con relación al Secadero, afirma que de la prueba aportada por la demandada se desprende que lo satisfecho para efectuar reparaciones de lo mal hecho por la actora asciende a 5.259,44?, por lo que únicamente esa cantidad podía ser descontada de la totalidad de lo facturado, 20.927,01?. En el recurso no se hace valoración de lo relativo al Depósito de agua ni se formula reclamación correspondiente a esa partida.

SEGUNDO. - Se ha de tomar como hecho de partida que los litigantes resolvieron de mutuo acuerdo el contrato en un momento en el que la obra total encargada a la actora fue parcialmente ejecutada, siendo el objeto de la contienda, tal como lo plantea la parte actora, la liquidación del contrato.

Aunque la parte demandada alega la exceptio non rite adimpleti contractus, o excepción de contracto defectuosamente cumplido, sólo podrá quedar liberada de la obligación de pago del precio en el caso que el cumplimiento defectuoso sea de tal naturaleza que lo ejecutado carezca por completo de valor, no suponga utilidad alguna para la comitente y ésta se haya visto obligada a ejecutar de nuevo lo mal hecho, pues entonces el cumplimiento defectuoso es equivalente al incumplimiento total, como así lo ha entendido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en su exégesis del artículo 1.101 CC (entre otras, SSTS de 5-6-1985 y 13-7-1989 ). También habrá incumplimiento, y el demandado quedará liberado de la condena, si el acreedor no puede demostrar que el trabajo que se intenta facturar se llegó a hacer, ni es posible obtener su ejecución por presunción, pues en tal caso no existe el derecho de crédito. En cuanto al resto, es decir las partidas que se hubieran realizado defectuosamente y cuya reparación o corrección no impidiesen a la comitente obtener utilidad de la obra, aunque le exigiera abonar el coste de las reparaciones, no puede concebirse como incumplimiento de la prestación y otorgaría a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.101 CC , el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del cumplimiento defectuoso, lo que sólo puede hacerse valer mediante el ejercicio de la correspondiente acción, bien de forma autónoma, bien oponiendo su crédito para compensar la deuda pendiente con la actora.

A los efectos antes citados lo primero que conviene subrayar es que la demandada ahora recurrente no planteó en su escrito de contestación reconvención, ni siquiera la compensación, lo que le obligaría a indicar cuál era el importe del crédito. La cuestión es fundamental y se relaciona directamente con la pretensión de la recurrente. Es así porque la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 7-12-2007 y 30-4-2008 , así como las en ellas citadas) diferencia tres tipos de compensación: la legal, cuando se cumplen los requisitos del artículo 1.196 CC , opera ipso iure y, en consecuencia, puede plantearse como excepción por medio de la compensación, que, recordemos, es un medio de extinción de las obligaciones; la judicial, cuando falta el cumplimiento de alguno de los requisitos del artículo 1.196 CC que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, supuesto en el que se exige plantear la reconvención para producir los efectos extintivos de la obligación exigida de contrario; y la voluntaria, derivada de un acuerdo entre las partes que de modo convencional decidieron compensarse entre ellas los créditos existentes, caso donde también puede ser planteada como excepción.

Veamos, tras lo expuesto, cada una de las reclamaciones objeto del recurso.

TERCERO. - Muro.

La prueba en este punto es rotunda y contundente, pues el Arquitecto Director de la Obra, D Rosendo , además de expresarlo así en sus informes, reiteró en el acto de la vista la inutilidad de los trabajos ejecutados en esa partida por la demandante, recomendando la ejecución de un muro nuevo, el cual fue realizado por otro constructor, como así lo indicó el Aparejador D Segundo , señalando en el acto de la vista que se dejó el muro como estaba y se hizo otro por lugar diferente, porque como el ejecutado por la actora no valía para nada se evaluó si era mejor demolerlo o realizar otro al lado, llegándose a la conclusión de que era más económica esa segunda opción. También lo admite el propio representante legal de la actora cuando declaró en el acto de la vista que la propiedad realizó después de resuelto el contrato un nuevo muro adosado al ejecutado por ellos. Por tanto, no sólo los cubos de hormigón correspondientes a la parte del muro que afloraba eran por completo inútiles, lo cual resulta evidente con solo ver las fotografías, sino también la cimentación realizada antes, a la que le falta la instalación del armado para el muro, como así se reseña en el informe de 7 de abril de 2006. A tal efecto resulta irrelevante que dos de las certificaciones realizadas por la constructora hayan sido firmadas con el conforme de la Dirección Facultativa, pues con ellas no se está avalando la corrección de la obra completa. De hecho, fue al revisarse lo ejecutado cuando se pidió la firma de la Dirección Facultativa en la tercera certificación, cuando se comprobó la defectuosa ejecución y la inutilidad del trabajo.

Por tanto, el cumplimiento de la prestación correspondiente a esta partida, integrada por las tres certificaciones facturadas, fue tan defectuoso que no ha permitido a la comitente obtener ningún provecho de él, lo cual equivale al incumplimiento total y la correspondiente extinción del crédito de la actora, por lo que procede en este punto desestimar el recurso.

CUARTO. - Pozo manantial.

En este punto la parte demandada alegó en su contestación, como motivo para justificar la desatención del pago, que tras producirse la ruptura de la relación contractual entre los litigantes por la mala ejecución del muro, y ante la evidencia de que iban apareciendo deficiencias en los trabajos ya realizados, decidió suspender todos los pagos pendientes hasta determinar con exactitud si realmente se debía algo a la constructora o ésta se lo adeudaba a ellos por el coste de reparación de los defectos. Es decir, se ampara en sus dudas sobre la actuación de la actora sin aducir que en concreto las partidas facturadas no se hayan ejecutado. Por su parte, la demandante aporta el presupuesto y un acta de recepción provisional de las obras de rehabilitación y adecuación del manantial emitida por la Dirección Facultativa, así como la factura por importe de 1.619,59? donde se alude a dos certificaciones, ninguna de las cuales aparece en las actuaciones, de hecho la propia actora elude en su recurso constatar su existencia. También es significativo que el único defecto pendiente de rectificación en lo que concierne a esa partida es, según resulta del acta de recepción provisional, el llagueado del arco superior.

Con los datos expresados, la actora ha demostrado, independientemente de que se hubieran emitido o no certificaciones, la ejecución de la obra correspondiente a ese concepto cuyo precio está fijado en el presupuesto aceptado por la propiedad, demostrando con ello, tal como le compete a tenor de lo dispuesto por el artículo 217.2 LEC , la existencia del crédito. Las certificaciones no son la única manera de demostrar la ejecución de la obra, siendo en este sentido de mayor eficacia probatoria el acta de recepción provisional, y el precio que se ha de abonar por ellas, si están completamente ejecutadas, es el acordado por las partes al firmar la oferta o presupuesto, de modo que si la contratista reclama parte de lo que ella asegura que se le adeuda del precio fijado, corresponde a la demandada, de conformidad con el artículo 217.3 LEC , acreditar el pago completo de lo convenido, de modo que al no haberlo hecho así, ha de ser condena al abono de la expresada cantidad, procediendo en este punto estimar el recurso.

QUINTO. - Edificio Secadero.

Con relación a esta partida, el motivo alegado en la contestación a la demanda para oponerse a su pago es la ejecución defectuosa que obligó a realizar determinadas reparaciones y correcciones por otro constructor, D Jesús Luis , que así lo confirmó en el acto de la vista. Pero aun siendo eso cierto, la pretensión de la demandada de causar con ello la extinción de la obligación no puede prosperar, pues el coste de tales reparaciones originaría a su favor un derecho de crédito que sólo podría extinguir el de la actora por compensación y en la medida que se pruebe el desembolso, supuesto éste de compensación judicial que exige a quien pretenda oponerla, el ejercicio de la correspondiente acción por medio de reconvención, tal como ya se expuso en el fundamento segundo de la presente resolución.

No obstante, la parte actora se conforma en el recurso con hacer la compensación de acuerdo con el importe de lo que ella estima que es el coste de reparación, lo cual, tanto por el principio de rogación, como porque en esa medida constituye compensación convencional, da lugar a fijar el importe de la condena en la cantidad admitida, que es 20.927,01?

SEXTO. - De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.100 del Código Civil la demandada incurrió en mora cuando no atendió el pago de las cantidades reclamadas, de manera que por aplicación de la norma contenida en el 1.101, tiene que responder por los daños y perjuicios desde la fecha de presentación de la demanda, que para el tipo de obligaciones en la que nos encontramos es el interés computado en la forma que expresa el artículo 1.108 .

SÉPTIMO. - A la vista que la estimación parcial del recurso ha de llevar también a la estimación parcial de la demanda, no procede imponer el pago de las costas de la Primera Instancia a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no procede condenar a ninguna de las partes por las causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de GRUPO ION SERVICIOS INTEGRALES, S..contra la sentencia de fecha 21 de Abril de 2008 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº1 de Madrid , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS, y en su lugar dictamos otra por la que estimando también de modo parcial la demanda interpuesta por la referida parte contra CHAPLAN, S.A., CONDENAMOS a ésta a pagar a la actora la cantidad 22.546,60?, así como los intereses por mora del expresado importe.

No hacemos expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia ni de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.