Sentencia Civil Nº 436/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 291/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00436/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO : RECURSO DE APELACION 291/2010

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

D. Jaume Massanet Moragues

SENTENCIA NUM 436/2010

Palma de Mallorca, a veintiséis de Noviembre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,

juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Manacor, bajo el nº 214/2009, Rollo de Sala nº 291/2010 , entre partes, de una como

demandada-apelante Dª. Valentina , representada por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili, y de otra, como actora-apelada "Aglomerados Felanitx, S. A.",

representada por el Procurador Dª. Beatriz Ferrer Mercadal, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. Antonio Diéguez Seguí y D. Antonio Juliá Barceló.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Manacor, en fecha 23 de octubre de 2010, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la empresa AGLOMERADOS DE FELANITX, S.A., en reclamación de la cantidad de ocho mil ochenta y cinco euros con ocho céntimos (8.085,08 E) de principal, más IVA por importe de mil doscientos noventa y tres euros con sesenta y un céntimos (1.293,61 E), en concepto de trabajos de construcción varios realizados con máquina retro y comprensor en vivienda ubicada en la finca llamada DIRECCION000 , de Ses Salines, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx con el número NUM000 , Tomo NUM001 , Libro NUM002 y Folio NUM003 , propiedad de la demandada, Valentina , condenando a esta última al pago de la referida cantidad con intereses procesales y costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso tras su preparación, recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, tras señalamiento y celebración de vista, quedó el presente recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En primer lugar debe resolverse la cuestión relativa a la solicitud de nulidad de la declaración testifical de D. Isidro , por considerar que siendo partícipe o accionista de la sociedad reclamante no podía declarar como testigo, salvo infracción flagrante del artículo 309 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o bien y subsidiariamente, que su testimonio no puede ser tomado en consideración por concurrir, a su decir, en su persona cinco de las causas de tacha de testigos legalmente reguladas.

Comprobado en esta alzada que el testigo aludido ha tenido o tiene responsabilidades de gestión en la sociedad actora; que se mantiene como accionista en la sociedad demandante y que es hermano del letrado director del presente procedimiento, se comprenderá que su testimonio, aunque no se hubiera solicitado de adverso interrogatorio de la parte demandante, quede bajo sospecha de parcialidad, cualquiera que sea el momento procesal en el que se han puesto de manifiesto dichas circunstancias, de modo sus declaraciones no se tomarán en consideración a los efectos de la presente resolución, pues, en definitiva, su valoración, estimada ahora como inexistente o nula, siempre queda al prudente arbitrio del tribunal.

SEGUNDO.- No se coincide, sin embargo, en que la única prueba de las pretensiones actoras resida en el testimonio del testigo tachable, tal y como se pretende en el recurso. Ya en la sentencia de primera instancia se explica que la efectiva realización de los trabajos se justifica mediante la declaración del operario que las ejecutó personalmente y con la pericial judicial practicada en cuyo informe el perito relaciona las obras que ha podido comprobar "in situ", suponiendo que el resto están ejecutadas, aunque tapadas por las obras mismas. Conjugando ambas pruebas, se alcanza la conclusión de que los trabajos reclamados están realizados, siendo así -además- que el demandado recurrente tampoco en la entidad de las obras, sino, básicamente, en la autoría de su encargo.

Se considera que la ejecución por medios mecánicos (compresor) del rebaje de la capa de hormigón existente es responsabilidad de la propietaria del inmueble y que cuando la sentencia de instancia condena al pago de los trabajos realizados en la misma incluye y no excluye, como la parte apelante pretende, la obligación de afrontarlos. Sí merece, sin embargo, acogimiento la alegación vertida en el recurso en relación a la disminución del precio reclamado por la excavación de la explanada, pues en la demanda (hecho tercero) se especifica que su profundidad media es de un metro y el perito la cuantifica en 0'6 centímetros, con lo cual habrá que estar a este último criterio, como más parcial y objetivo (artículo 1.598 del Código Civil ), de modo que procede la reducción de la condena en la suma de 2.318'4 €, pues no merece mejor crédito su cuantificación en base al número de horas invertidos, cuando es la propia accionante la que utiliza otro sistema para su definitiva determinación.

TERCERO.- La cuestión relativa la existencia del contrato de ejecución de obra entre las partes y a la autoría de su encargo debe ser resuelta en el mismo sentido que el ya decidido en la sentencia combatida. Está claro que las obras se ejecutaron en la propiedad de la demandada; que fueron de cierta envergadura y que no hubo oposición ninguna a su realización, de modo que redundaron en su propio beneficio. Es así que debe entenderse, que, aunque se aluda a que la contratación fue realizada por terceras personas, el dueño de los bienes que se aprovecha de la gestión ajena, aunque no la haya expresamente ratificado, deberá responder de las obligaciones contraídas en su interés (artículo 1.893 del Código Civil ), lo cual es de plena aplicación al caso estudiado.

CUARTO.- Por último, queda por analizar el tema de la repercusión del I.V.A. sobre los servicios prestados, que en la demanda se cuantifican en 1.293'61 €.

Se dice en la sentencia de instancia, aceptando la necesidad de presentación de factura oficial para la repercusión del impuesto, que "el momento oportuno para expedir la factura oficial, que genera la obligación de repercutir el IVA, es cuando se realiza el pago del bien o servicio, y como quiera que en el presente caso éste aún no se ha producido, no ha decaído el derecho de la parte actora a su repercusión".

No comparte la Sala el anterior criterio. Dispone el artículo 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre sobre el Impuesto del Valor Añadido que: "1. Se devengará el Impuesto...: 2. En las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas".

A su vez, el artículo 88 de la misma Ley señala que: "Repercusión del impuesto.

1. Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquél para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos.

En las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas al impuesto cuyos destinatarios fuesen entes públicos se entenderá siempre que los sujetos pasivos del impuesto, al formular sus propuestas económicas, aunque sean verbales, han incluido dentro de las mismas el Impuesto sobre el Valor Añadido que, no obstante, deberá ser repercutido como partida independiente, cuando así proceda, en los documentos que se presenten para el cobro, sin que el importe global contratado experimente incremento como consecuencia de la consignación del tributo repercutido.

2. http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l37-1992.t13.html - balloon20La repercusión del Impuesto deberá efectuarse mediante factura o documento sustitutivo, en las condiciones y con los requisitos que se determinen reglamentariamente.

A estos efectos, la cuota repercutida se consignará separadamente de la base imponible, incluso en el caso de precios fijados administrativamente, indicando el tipo impositivo aplicado.

Se exceptuarán de lo dispuesto en los párrafos anteriores de este apartado las operaciones que se determinen reglamentariamente.

3. http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l37-1992.t13.html - balloon20La repercusión del Impuesto deberá efectuarse al tiempo de expedir y entregar la factura o documento sustitutivo correspondiente.

4. Se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo.

5. El destinatario de la operación gravada por el Impuesto sobre el Valor Añadido no estará obligado a soportar la repercusión del mismo con anterioridad al momento del devengo de dicho impuesto".

De todo lo anterior se deduce que en materia de prestación de servicios el devengo del impuesto se produce cuando se prestan o ejecutan las operaciones gravadas y que su repercusión debe hacerse mediante entrega de factura o documento sustitutivo en las condiciones y requisitos reglamentariamente establecidos, en el plazo de un año desde el devengo, pues de lo contario se pierde el derecho a la repercusión, lapso de tiempo que en el caso examinado ha transcurrido en exceso, aunque la bondad o no del importe de los trabajos realizados haya tenido que ser objeto de discusión judicial.

Aunando, pues, lo hasta ahora argumentado debe minorarse la cantidad reclamada en la demanda y objeto de condena en la primera instancia en la suma de 3.612'01 €, fijándola definitivamente en la cifra de 5.766'08 €, previa estimación parcial de recurso que se analiza.

QUINTO.- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional (arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili, en nombre y representación de Dª. Valentina , contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 6 de Manacor , en los autos Juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud, se fija definitivamente la cantidad a abonar Dª. Valentina a la entidad "Aglomerados de Felantix, S. A." en la suma de CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (5.766'08 €).

2) No ha lugar a especial pronunciamiento de condena en costas en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo./a. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente , que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.