Sentencia Civil Nº 436/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 196/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00436/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 196/2010

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a ocho de noviembre de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 196 de 2010, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de diciembre de 2009 en los autos de juicio verbal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Corcubión, ante el que se tramitaron bajo el número 332/2009 , en el que son parte, como apelantes, los demandantes DON Prudencio , mayor de edad, vecino de Fisterra (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Sardiñeiro, lugar de Sardiñeiro, provisto del documento nacional de identidad número NUM000 ; DOÑA Margarita , mayor de edad, vecina de Fisterra (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Sardiñeiro, lugar de Sardiñeiro, provista del documento nacional de identidad número NUM001 ; DON Calixto , mayor de edad, vecino de Fisterra (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Sardiñeiro, lugar de Sardiñeiro, provisto del documento nacional de identidad número NUM002 ; y DON Claudio , mayor de edad, vecino de Fisterra (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Sardiñeiro, lugar de Sardiñeiro, provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , todos ellos representados por el procurador don José Lado Fernández, bajo la dirección del abogado don Miguel-Ángel Fernández López; y como apelado, el demandado DON Eleuterio , mayor de edad, vecino de San Fernando de Henares (Madrid), con domicilio en AVENIDA000 , NUM004 - NUM005 , provisto del documento nacional de identidad número NUM006 , representado por el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, bajo la dirección del abogado don Antonio Vérez Fraguela; versando la apelación sobre tutela sumaria de la posesión de servidumbre de paso.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 31 de diciembre de 2009, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Corcubión , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMANDO totalmente la demanda interpuesta por don Prudencio , doña Margarita , don Calixto y don Claudio contra don Eleuterio , ABSUELVO al demandado de los pedimentos efectuados en su contra en el presente litigio, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas ».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Prudencio , doña Margarita , don Calixto y don Claudio , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Eleuterio y doña Natividad escrito de oposición. Con oficio de fecha 15 de marzo de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 26 de marzo de 2010, fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 196/2010, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el procurador don José Lado Fernández en nombre y representación de don Prudencio , doña Margarita , don Calixto y don Claudio , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de don Eleuterio , en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados procuradores, en las representaciones que respectivamente acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 24 de mayo de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 2 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en términos generales los de la sentencia apelada, en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Prudencio , doña Margarita , don Calixto y don Claudio son propietarios de diversas fincas enclavadas, que según ellos formaban un "agra", y que se servía por la finca propiedad de don Eleuterio , a la que accedían una vez que transitaban por la de don Ramón, desde un camino existente al este. Es por ello que cuando don Eleuterio cerró su finca, para edificar una vivienda, dejó abierto en el extremo nordeste de su finca un ancho de unos 3,60 metros.

2º.- Afirman que en el mes de marzo de 2009 don Eleuterio colocó una cadena en el vértice sudeste de su finca, por donde accedían los titulares de los fundos sirvientes, impidiéndoles así el paso.

3º.- El 20 de junio de 2009 don Claudio , doña Margarita , don Calixto y don Prudencio dedujeron demanda en juicio verbal por razón de la materia, ejercitando una acción de tutela sumaria de la posesión, contra don Eleuterio , a fin de que se les restituyese en la posesión del camino.

4º.- Convocadas las partes a juicio, se personó don Eleuterio , oponiéndose a la demanda, alegando que desde que había comprado en el año 2005, nunca nadie había usado ese paso.

5º.- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando la demanda, por considerar que la prueba practicada resultaba contradictoria, y no había acreditado que los actores vinieran en el uso de ese supuesto camino. Resolución frente a la que éstos se alzan.

TERCERO.- En lo que viene a ser el único motivo del recurso de apelación, invocando que la sentencia de instancia les generaba indefensión, la incongruencia de la resolución, y el error en la valoración de la prueba, en realidad lo que se plantea es una valoración de la prueba practicada discrepante con la realizada con el Juzgador de instancia. Se argumenta, en síntesis, que no se tuvo en debida consideración el contenido del documento datado al 16 de mayo de 2008, que se trata de una servidumbre característica del Derecho Civil de Galicia de las denominadas "agras abertas" o serventía, que la presentación de una demanda en juicio declarativo ejercitando la acción negatoria de servidumbre de paso por parte de don Eleuterio es un indicio de la existencia de la servidumbre, que la prueba pericial aportada por los ahora recurrentes acreditaba la existencia de la servidumbre, y no se había valorado correctamente la prueba testifical.

CUARTO.- Las alusiones a la indefensión o a la incongruencia de la sentencia deben soslayarse. Ninguno de los argumentos que se exponen en el recurso mencionan cuál es la supuesta indefensión que se genera a los apelantes. Ni tampoco la clase de incongruencia en que incurre la sentencia que desestima la demanda, ni en qué consistiría.

QUINTO.- Tampoco puede tenerse en consideración la alusión a que estamos en presencia de una servidumbre de agra, o de una serventía.

Como manifestó ampliamente y de forma reiterada el Juzgador de instancia en el acto del juicio, se está ejercitando una acción de tutela sumaria de la posesión. Por lo que no se entra en analizar el derecho o no al paso, sino exclusivamente si se venía poseyendo ese paso, y fue interrumpido de forma violenta, que es lo que protege esta acción.

No es el momento de analizar la naturaleza jurídica del posible gravamen, si es que existe en el mundo jurídico. Sólo se juzga sobre el hecho de la posesión.

SEXTO.- No puede compartirse el argumento de que la formulación de una demanda por parte de don Eleuterio , contra los ahora recurrentes, en juicio ordinario, ejercitando una acción negatoria de servidumbre de paso, sea indicio (y menos prueba) de ningún hecho con trascendencia jurídica. La simple formulación de la demanda no implica ningún tipo de reconocimiento de la existencia de la servidumbre. Máxime cuando lo que plantea es su negatoria, que no existe la servidumbre, que su finca está libre de todo gravamen de paso a favor de las fincas de los hoy apelantes. Simplemente se ha adelantado en previsión de un posible efecto contrario a sus intereses de la resolución que pueda dictarse en este litigio.

SÉPTIMO.- Sí debe estimarse que el informe pericial acompañado con la demanda no se ha valorado correctamente conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como se reconoce en la propia resolución, no se valoraron las periciales.

Si bien puede asumirse de la sentencia apelada que el informe aportado al contestar es propio de la acción negatoria, por cuando insiste reiteradamente en la posibilidad de un paso más cómodo por otro trazado, no acontece lo mismo en cuanto al aportado con la demanda. Lo anterior no significa que se compartan todas las afirmaciones del apelante.

El que dicho informe ponga de manifiesto que las fincas carecen de acceso, no es un elemento probatorio. El enclavamiento no acredita nada más que eso: que están enclavadas sin salida directa a camino público. Pero no la existencia de un paso, y menos con un trazado concreto.

La sala no observa en las fotografías del Sigpac que acompañan al informe la existencia de un camino definido.

Lo que sí corrobora es que las fincas sí están en plena producción. Sembradas y trabajadas. Hecho que no parece cuestionarse de adverso y avalan los testigos. Es decir, y como sostuvieron algunos testigos, en esta cosecha tuvo que pasarse a ellas por algún sitio para trabajarlas.

Y lo que sí puede servir como elemento probatorio es la existencia de la apertura en el muro. Cerrar sobre sí una finca, con actual destino urbano, dejando una abertura de más de tres metros de ancho, en el vértice nordeste, supone un comportamiento favorable al reconocimiento de alguna clase de derecho para el paso sobre esa finca a favor de otras. Máxime cuando no se da una explicación coherente a esa actuación extraña.

OCTAVO.- Igualmente debe estimarse que, pese al minucioso estudio de la prueba practicada contenido en la sentencia apelada, se incurre en un lapsus. El razonamiento parece contraponer las manifestaciones de dos testigos (el yerno de una de las demandantes y una vecina del lugar) frente a las declaraciones de otros dos (propietarios de fincas intermedias que afirman pasar por mera tolerancia de don Eleuterio ). Por lo que neutraliza la prueba al considerarlos todos igualmente convincentes.

Sin embargo, a la Sala le llama poderosamente la atención lo manifestado por don Ramón (propietario de la primera finca, la que linda con el camino, y que sería sirviente de todos), cuyo testimonio se omite en la recurrida. No puede menos que extrañar que el sirviente común reconozca paladinamente un agravamiento de la servidumbre, en cuanto supone un mayor número de usuarios. Y dicho testigo asevera rotundamente que los demandantes pasaban por su finca, y después por la del demandado.

Si bien es cierto que el parentesco de uno de los testigos propuestos por los demandantes puede motivar que se ponga en tela de juicio su veracidad, no ocurre lo mismo con doña Teresa, que ningún interés le vincula al camino o las fincas. Y debe sopesarse las declaraciones de don Jesús y don Calixto (propietarios de las fincas intermedias), en cuanto reconocen que a ellos sí se les permite pasar.

NOVENO.- La valoración de la testifical en los términos mencionados, unido a la constatación pericial de la existencia de la apertura, así como el hecho de que se reconozca en el documento privado de 16 de mayo de 2008 la existencia de una servidumbre de paso inmemorial (aunque la interpretación que se hace por don Eleuterio es que era exclusivamente a favor de su finca), se considera prueba bastante para acreditar la existencia de ese paso, como hecho físico, en cuya posesión venían los apelantes. Por lo que debe estimarse la tutela de la posesión impetrada, con revocación de la sentencia apelada.

DÉCIMO.- Al estimarse la demanda en lo sustancial, las costas de la instancia son de preceptiva imposición al demandado (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y la estimación del recurso exonera de un especial pronunciamiento de las costas devengadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Prudencio , doña Margarita , don Calixto y don Claudio , contra la sentencia dictada el 31 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Corcubión , en los autos del juicio verbal seguidos con el número 332/2009, a su instancia contra don Eleuterio , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su virtud, estimando en lo sustancial la demanda formulada, debemos declarar y declaramos haber lugar a la acción sumaria de recuperación de la posesión del paso litigioso, mandando que el demandado deberá reponer a los demandantes en la posesión del paso, para uso agrícola y con maquinaria, del camino de servicio en la forma y trazado que se describe en el croquis realizado sobre la fotografía del informe pericial obrante al folio 57 de las actuaciones, sin perjuicio de tercero y reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio declarativo correspondiente; todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a don Eleuterio , y sin especial pronunciamiento en cuando a las devengadas en esta alzada; con devolución del depósito constituido.

La presente resolución no produce el efecto de cosa juzgada material, por lo que las cuestiones sobre la propiedad o posesión definitiva sobre la porción de terreno discutido podrán las partes dirimirla en el juicio declarativo que corresponda por razón de la cuantía, si viere convenirles; y sin perjuicio de tercero.

Procédase por el Sr. Secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de don Prudencio , doña Margarita , don Calixto y don Claudio , por el importe del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.