Sentencia Civil Nº 436/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 116/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00436/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000946 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 116 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 61 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Isidoro

Procurador: IGNACIO MELCHOR ORUÑA

Contra: Esperanza

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a quince de junio de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 61/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Isidoro , representado por el Procurador don Ignacio Melchor de Oruña.

De otra, como apelada, doña Esperanza , representada por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago en nombre y representación de Dª. Esperanza , contra D. Isidoro , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, que aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso. Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACION ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Isidoro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Esperanza escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, ha solicitado la nulidad de actuaciones y retroacción al momento anterior a la inadmisión de la contestación a la demanda, advirtiendo que no hubo emplazamiento personal y señalando que el conserje de la finca no fue identificado.

También plantea cuestión de nulidad por infracción de normas procesales, en razón de denegación de prueba.

Sobre el fondo del asunto, y en relación a la cuantía de la pensión de alimentos, haciendo mención al ofrecimiento de 1.000Ñ mensuales, sin embargo, en el suplico del recurso hace referencia a la cuantía de 800Ñ mensuales.

Significa que ha percibido en periodos anteriores 4.000Ñ mensuales, si bien actualmente, de la sociedad Avante Soluciones Informáticas ya no percibe ingresos desde el mes de octubre de 2008, afirmando que recibe 1.871Ñ mensuales, descontando los gastos, como consecuencia de su actividad y trabajo en la sociedad Virtual Computer Systen, indicando que aún no ha recibido la herencia de sus padres y que debe afrontar varios préstamo, el pago de la letra del coche, gestoría, cuota de autónomo, gastos ordinarios, etc. haciendo mención a la situación económica de la esposa, quien percibe 2.700Ñ mensuales, más las rentas de alquiler de vivienda y local, sitos en Úbeda; señala que los gastos escolares asciende a 187Ñ mensuales, por doce meses, refiriendo que el total de los gastos no exceden de 1.250Ñ mensuales.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, solicitando no haber lugar a la nulidad de actuaciones, interesa la confirmación de la sentencia, solicitud que también formula el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: Dispone el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, o por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, por lo que se exige la demostración de la existencia de la indefensión relevante, de carácter material, si bien la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial (Tribunal Constitucional, sentencias, entre otras,48/86, 23 de abril,806/86 21 de mayo ), pues en dicha resoluciones se advierte que para que prospere el motivo de nulidad es necesario que la limitación de los medios de defensa se haya producido por una indebida actuación del órgano judicial, de manera que, a sensu contrario, no puede invocarse la indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad, por falta de diligencia procesal exigible, del propio interesado, o porque se ha dado lugar a una voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea, de dicha parte, diligencias que se refiere no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no pueden ampararse constitucionalmente, y ello por la razón de que no son atribuibles a un Poder Público (sentencia 112/89, 19 de junio, Tribunal Constitucional ).

Tampoco es posible alegar la vulneración del derecho de defensa, en razón de una concreta interpretación dada por los tribunales a la normativa relativa a la admisión de la prueba, pues conviene recordar que en esta alzada, y de conformidad con lo señalado del artículo 460 de la ley procesal, se reiteró la denegación de la prueba, por medio de resolución judicial dictada en su momento.

Se trata, en definitiva, de una decisión que responde al derecho a la tutela judicial efectiva, de acuerdo a lo prevenido el artículo 24,1 de la Constitución, en cuanto garantiza el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, que puede ser favorable o adversa, pues, tal como exige la doctrina y la jurisprudencia, se trata de una resolución motivada que contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, garantizando así que la decisión judicial no es consecuencia de la aplicación arbitraria de la legalidad, y no resulta manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurre en error patente (Tribunal Constitucional, Sentencia 209/1993, 28 de junio, 25/2000, 31 de enero, 82/2001, 26 de marzo , entre otras).

TERCERO: Sentado la anterior doctrina y jurisprudencia, y descendiendo al supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que con fecha de 14 de abril de 2009 se practicó la diligencia de emplazamiento del demandado, en su domicilio habitual, de la Avenida de Brasilia número 27-3º izquierda, si bien no hallándose el propio interesado, y de acuerdo a las prescripciones establecidas en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se practicó la diligencia por medio del conserje, dictándose diligencia de ordenación de fecha 17 de abril de 2009, teniendo por emplazado el demandado, siendo así que consta que la fecha de vencimiento del plazo para contestar a la demanda era la de 14 de mayo de 2009, a las 15 horas.

No es posible acoger los argumentos expuestos por el recurrente, como fundamento de la solicitud sobre nulidad planteada, puesto que, aun siendo cierto que no fue identificado con nombres y apellidos el conserje de la finca, es lo cierto que no se niega en ningún momento por parte del recurrente la condición laboral del citado conserje de dicha finca, constando que, en realidad, a falta de prueba en contrario, dicho empleado de la finca se hizo cargo de la demanda y documentación adjunta, constando la práctica de dicha diligencia, a la fecha indicada.

En este sentido, correspondía al demandado, hoy recurrente, aportar la prueba que nos permitiera afirmar que la diligencia de emplazamiento no se ha efectuado en persona adecuada para ello, en los términos señalados en el precepto antes indicado, tampoco se aclara la fecha en concreto en la que el conserje hace entrega al propio interesado, hoy demandado, de la demanda, documentación y diligencia de emplazamiento, a partir de 14 de abril de 2009, ni tampoco acredita que se recibiera la demanda y documentación, y tuviera conocimiento el demandado de dicha diligencia con posterioridad a los veinte días hábiles para contestar a la demanda, computado legalmente y de modo correcto dicho plazo, de modo que no acreditándose la imposibilidad material de haber contestado a la demanda dentro del plazo legal, pues no se olvide que se formuló dicha contestación fuera del plazo, no justificándose que durante dichos veinte días hábiles para contestar a la demanda el interesado, hoy demandado y recurrente, estuviera fuera de Madrid, puede concluirse que, en realidad, tuvo la oportunidad de plantear la contestación dentro del plazo legal, todo lo cual determina la imposibilidad de aceptar la petición de nulidad de actuaciones, pues por el órgano judicial, y las actuaciones procesales y judiciales llevadas a efectos en orden al emplazamiento de aquél, no se ha incurrido en anomalía alguna que permitan asumir el éxito de la pretensión procesal planteada.

Por lo demás, tampoco puede prosperar la cuestión de nulidad por infracción de normas en lo que se refiere a la denegación de las pruebas, sin que sea necesario reiterar los argumentos antes expuestos, en orden a la obtención de una resolución judicial fundada en derecho que acordó en su día rechazar la prueba, decisión judicial que se reiteró en el mismo sentido en esta alzada.

Por todo cuanto antecede, se desestima la pretensión formal planteada sobre nulidad actuaciones.

CUARTO: Entrando en el fondo del asunto, pues sólo resta ya analizar la cuestión relativa a la cuantía de la pensión de alimentos, debe darse respuesta a ello en una correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , para lo que se hace preciso analizar las concretas circunstancias profesionales, empresariales, laborales y económicas afectantes al grupo familiar, con referencia a los gastos generales de de los cuatro hijos, así como a la propia capacidad económica, no solamente del progenitor no custodio obligado a la prestación alimenticia, sino también de aquel que ostenta la custodia, quien también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, si bien se ha de valorar que de los ingresos que dicho progenitor custodio percibe se ha debe detraer una importante suma para afrontar de modo único y exclusivo la carga relativa al pago del préstamo hipotecario, así como los gastos generales de mantenimiento y uso de la vivienda, ropa, alimentación y gastos escolares y extraescolares de los hijos, seguro médico, asistencia doméstica, idiomas, deportes, etc.

Conviene recordar a este respecto que resulta sospechoso la coincidencia, según se dice, que no se acredita, entre el cese en la actividad empresarial de la sociedad Avante Soluciones Informáticas, sobre fechas y en las que se firma un convenio entre las partes, de octubre de 2008, asumiendo el hoy recurrente el pago de 1.600Ñ mensuales en concepto de pensión de alimentos, más el 50% del seguro médico y clases extraescolares, siendo así que se presenta la demanda en diciembre de 2008, y se afirma por aquél que desde dicha fecha ha venido en crisis dicha sociedad, que era participada por la recurrente, la esposa y terceros.

Es lo cierto que el apelante abandona el domicilio en febrero de 2008 y sin dificultad alguna, durante varios meses afrontó el pago de 2.000Ñ mensuales en concepto de pensión de alimentos, más los gastos de comunidad, y aquellos otros afectantes al disfrute de un vehículo, pagos que mantiene hasta el mes de julio 2008, si bien en el mes de noviembre de dicho año vuelve a abonar el importe de 2.600Ñ mensuales.

En este sentido, conviene aclarar que también desarrolla el recurrente su actividad a través de la empresa Virtual Computer Systen, en compañía de otros socios.

Por todo lo anterior, entiende la Sala que aquél sigue ostentando la misma capacidad económica que a la fecha que abandonó el domicilio, pues, por lo demás, no tiene gastos de alojamiento, y mantiene la misma actividad profesional, como lo demuestra los viajes que realiza al extranjero, sin olvidar que dicho recurrente tiene importantes expectativas económicas, pues en el futuro debe recibir la parte que le corresponda, con sus hermanos, de la herencia familiar, consistente en la participación en varios inmuebles sitos en distintas ciudades de España.

Cierto es que la esposa también percibe ingresos por razón de su trabajo, sobre 2.700Ñ mensuales, si bien debe afrontar el pago del préstamo hipotecario por importe de 1.850Ñ mensuales, no siendo posible afirmar que obtenga ingresos estables y seguros en el tiempo, por rentas de alquiler de un local y la vivienda sitos en Úbeda.

Por lo demás, al margen de los gastos escolares de los hijos, 400Ñ aproximadamente, sin comedor, se debe atender gastos de servicio doméstico, idiomas, deportes, comunidad, seguro médico, clases extraescolares, etc.

En otro orden de consideraciones, también conviene recordar que el demandado ha variado constantemente el ofrecimiento formulado en concepto de alimentos y cuantía, pues aunque se tuvo por no contestada la demanda, es lo cierto que quedó unido dicho documento a los autos y se observa que ofreció por tal concepto 620Ñ, ofrecimiento que varió en el acto de la vista, 800Ñ, siendo así que por medio del escrito de recurso viene a referirse al importe de 1.000Ñ mensuales.

Si ello es así no se entiende como se mantiene tal ofrecimiento afirmando que percibe un neto, por razón de su trabajo , deducidos los gastos , de 1.871Ñ mensuales, lo que permite presumir que, en realidad, sus ingresos son superiores y permite afrontar la prestación alimenticia que ya abonó voluntariamente durante 2008, además de otros gastos, según se dijo anteriormente.

Por todo cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ignacio Melchor de Oruña, en nombre y representación de don Isidoro , contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 61/09, seguidos a instancia de doña Esperanza contra aquél, y declarando no haber lugar a la nulidad de actuaciones interesada, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.