Sentencia Civil Nº 436/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 775/2002 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00436/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 436/10

RECURSO DE APELACION 775/2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En MADRID, a veinte de septiembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 274/2001, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº. 9 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 775/2002, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada ANKEL, S.L., representada por el Procurador Sr. D. Evencio Conde de Gregorio; y de otra, como demandada y hoy apelante PRONINVER PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., representada por el Procurador Sr. D. Luis Fernando Pozas Osset; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha treinta de abril de dos mil dos, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por ANKEL, S.A. contra PRONINVER PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L. y, en su consecuencia,

1º) debo condenar y condeno a PRONINVER PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L. a pagar 8.630.418 pestas, equivalentes a 51.869,86 euros, correspondiente a la diferencia del I.V.A. efectivamente repercutido y el que debió serlo, documentado mediante factura nº 21005 de 30 de Enero de 2001, y al pago de los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de la intimación judicial hecha el 5 de Febrero de 2001 por medio de burofax.

2º) Declaro que la actora ANKEL S.A. ha terminado correctamente la construcción de las naves contempladas en el contrato de obra y entregadas las mismas a la demandada PRONINVER PROYECTOS INMOVILIARIOS S.L.

3º) Declaro estar hechas, en tiempo y forma, la recepción provisional de la propiedad PRONINVER PROYECTOS INOMBILIARIOS S.L.

4º) Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 38.797.140 pts, equivalente a 233.175,50 euros la cual devengará el interés legal del dinero desde el día 29 de abril de 2001.

Las costas serán de cuenta de la parte demandada.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Por auto de fecha once de junio de dos mil cuatro se acordó la suspensión del presente recurso de apelación por prejudicialidad penal, en virtud del procedimiento seguido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, acordándose por providencia de 18 de mayo de 2010 alzar la suspensión del recurso al haberse resuelto aquél.

Cuarto.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día quince de septiembre del año en curso.

Quinto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

Segundo.- Como primer motivo del recurso de apelación se alega que es improcedente la cantidad que se reclama por la parte actora en concepto de IVA 51.869,86 €, por entender y aún reconociendo que a pesar de que si bien el IVA que correspondía cargar a las diferentes certificaciones de obra que se fueron abonando era el 16% y no el 7% como erróneamente consignó la parte actora en las diferentes facturas, puesto que a juicio de parte ahora apelante no procede su repercusión a través de una factura complementaria, pues a juicio de la parte apelante debió remitirse una nueva factura rectificando o corrigiendo las anteriores.

Con relación a esta cuestión, siendo un hecho indiscutido por las partes que en el contrato se pactó que las certificaciones de obra se incrementarían con el IVA, y que por error de ambas partes se consignó el 7% cuando el contrato de obras estaba sujeto al tipo del 16%, teniendo en cuenta que el contrato es ley entre las partes contratantes, con independencia de la regulación administrativa que exista sobre la forma de emitir las facturas, la parte demandada viene obligada al pago de la cantidad reclamada, sin perjuicio de los efectos y repercusiones fiscales que dicho pago pueda tener.

Por otro lado, el artículo 89 de la ley 37/1992 establece que los sujetos pasivos deberán efectuar la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas cuando el importe de las mismas se hubiese determinado incorrectamente como ocurre en el presente caso. Rectificación que en su caso tal y como establece el artículo 9 del Real-Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre , que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido la rectificación deberá realizarse mediante la emisión de una nueva factura o documento en el que se hagan constar los datos identificativos de las facturas o documentos iniciales y la rectificación efectuada. Deberán establecerse series especiales de numeración para estas facturas de rectificación. Requisitos que reúne la factura aportada por la parte actora, folio 114 de los autos.

Tercero.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, al entender que la discrepancia entre las partes no es sólo la fijación del precio final de la obra, sino todo lo contrario, dado que de la prueba documental aportada por la parte demandada, toda vez que no se llevó a cabo la recepción de la obra, puesto que la entrega no tuvo lugar al menos hasta el 3 de noviembre de 2000, fecha en la que se entregaron entre otros el boletín de instalaciones eléctricas, cuando a la fecha de la firma del certificado final de obra quedaban importantes obras a ejecutar.

De las pruebas practicadas en los autos ha quedado acreditado que en el contrato se pactó que la recepción provisional de las obras tendría lugar el día 5 de julio de 2000; que en fecha 6 de julio de 2000, folio 84, se procedió la firma del certificado final de obras, sin que se procediera a la firma del acta de recepción de la obra ni de forma provisional ni de forma definitiva.

Partiendo de tales hechos la parte demandada alega que en relación a las cantidades que están pendientes de liquidar de la obra debía descontarse la cantidad de 8.610.000 Ptas., en virtud de la cláusula penal pactada por las partes en la entrega de la obra.

En cuanto a la compensación, como señala la SAP de Valladolid de 3 de noviembre de 2009 " a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 408 de la LEC , refiere que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. En definitiva, la compensación tiene un tratamiento específico que le aproxima al de la reconvención, con lo que se evita de este modo cualquier riesgo de indefensión que se pueda producir. Con este nuevo marco normativo, la tesis rigorista que exigía el planteamiento de reconvención para invocar la llamada compensación judicial ha perdido su sentido, pues el nuevo tratamiento procesal de la compensación, de cualquier tipo que sea, tiene las mismas garantías que la reconvención y en ambos casos, se exige un pronunciamiento judicial con fuerza de cosa juzgada, tal y como refiere el artículo 408.3 LEC ".

Es cierto tal como se alega por la parte demandada que una vez que se otorgó el correspondiente certificado final de la obra, la empresa dueña de la obra, con en visto bueno de la dirección facultativa, solicitó la reparación de una serie de remates y terminaciones, ahora bien de la prueba practicada en los autos no se ha acreditado que los mismos no fueran ejecutados por la parte actora, dado que la parte demandada ni ha aportado facturas de la reparación de dichas deficiencias, ni tampoco solicitó que el informe pericial se refiriera a dicha cuestión.

En cuanto a la cláusula penal, en el contrato suscrito entre las partes en fecha 26 de enero de 2000 se pactó en su cláusula séptima una cláusula penal de 70.000 Ptas. / día por retraso en la terminación de la obra, fijando como día final de dicho plazo el del certificado de recepción de la obra.

Ahora bien, del conjunto de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que el certificado final de la obra se suscribió en fecha 6 de julio de 2000, si bien como consecuencia de las discrepancias de las partes, en cuanto a la ejecución de determinados remates y acabados de la obra, y de forma especial a la liquidación de la obra no se llegó suscribir el certificado de recepción provisional de la obra, no entregándose hasta el día 6 de noviembre de 2000 al Arquitecto director de la obra, las llaves correspondientes de las oficinas, armarios de suministro de electricidad y copia de los boletines de instalación.

Del conjunto de las pruebas practicadas se deduce que si bien las partes firmaron el contrato de obra, es un hecho que ha quedado acreditado en los autos, que no se firmó por las partes de forma simultánea el correspondiente presupuesto, que como anexo al contrato debía formar parte integrante del contrato, y que no fue firmado con posterioridad, por lo que del contrato no cabe deducir cual era el volumen de la obra a ejecutar, ni por lo tanto si la obra ejecutada se limitada a lo previsto en dicho presupuesto, o si hubo una ampliación o no de las obras.

Del propio documento aportado por la actora, folio 92, en el que se recoge la entrega de los boletines de la instalación eléctrica se hace constar que en ese mismo momento, 6 de noviembre de 2000, se hace entrega del pagaré correspondiente a la certificación de 22 de julio de 2000. De tal hecho se pone de relieve que si bien existió un retraso en la entrega de la obra, la demandada también incumplió sus obligaciones retrasando el pago de la certificación nº 6 hasta el día 6 de noviembre de 2000.

Teniendo en cuenta la naturaleza de la cláusula penal, y el carácter restrictivo con que ha de interpretarse la misma, teniendo en cuenta las discrepancias existentes entre las partes en cuanto a la liquidación de la obra, y de forma muy especial que la parte ahora apelante no procedió al abono de la certificación nº 6, sobre la que en principio no existía discrepancias entre ellas tanto en los precios a aplicar como en las mediciones, no puede entenderse que despliegue sus efectos la cláusula penal al haber existido un incumplimiento también de la parte ahora apelante.

Cuarto.- Partiendo del hecho acreditado en los autos como es la firma entre las partes del contrato de obra de fecha 26 de enero de 2000, la cuestión que se reproduce en esta alzada es determinar el importe real de las obras ejecutadas, en especial el importe de la obra ejecutada en su totalidad y, por lo tanto, si el dueño de la obra viene obligado o no al pago de la última certificación de la obra emitida por la parte actora, folio 107 de los autos, por un importe total de 38.797.140 Ptas. ó 233.175,51 €.

En cuanto a la fijación del precio final de la obra ejecutada, la parte actora aportó a los autos, folio 85, una copia de la factura de 10 de octubre de 2000 que remitió a la parte demandada, así como la factura correspondiente a la certificación final de la obra, en la que se valoraba el importe total de la obra en la cantidad de 135.206.116 Ptas., folio 107 a 113 de los autos. Por el contrario, la parte demandada aportó una certificación emitida por la dirección facultativa de las obras en la que se valora la obra ejecutada en 111.139.085 Ptas., mientras que la parte demandada presenta una valoración de 109.586.903 ptas.

Ante esa discrepancia en la valoración de la obra, en el acto de la audiencia previa la parte actora solicitó la práctica de un informe parcial que valorase la obra en su totalidad, en base al documento nº 27 de la demanda, y si las medidas eran correctas y los precios acordes, a vista también del documento nº 16 aportado con la contestación a la demanda. Solicitando la parte demandada que el informe pericial se ampliara a la valoración de toda la obra, en base a toda la documentación necesaria incluído el proyecto básico y de ejecución, prueba pericial que fue declarada pertinente en base a lo solicitado por la parte demandada. Dicho perito presentó el correspondiente informe pericial en el que valoraba el importe de la obra en la cantidad de 122.518.963 Ptas., importe neto, al que habría que sumar el correspondiente beneficio industrial, gastos generales, más el IVA correspondiente, siendo el valor que se recoge en el informe pericial mayor que el hecho por la parte actora (folio 325).

En cuanto a la valoración de la prueba en general y en especial de la prueba pericial, como ha señalado esta misma Sección en sentencia de fecha 29 de enero de 2007 "la prueba pericial debe ser valorada por el Juez con arreglo a las normas de la sana crítica, y por lo tanto, como señala la STS de 7 de marzo de 1997 , cuando hay varios dictámenes periciales sobre el mismo objeto, quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el Órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba. En el mismo sentido la sentencia de 2 de abril de 1.982 señala que "la apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal". Por otro lado, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina (STS 3-11-1993, 6-3-1995 y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como "las más elementales directrices de la lógica humana", es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones".

En el presente caso, teniendo en cuenta que en el informe pericial emitido en los autos, se valoran partidas a precio superior del admitido por las partes, que la perito en el acto del juicio no pudo hacer diversas aclaraciones que se le solicitaron por las partes, que para valorar la obra no ha tenido en cuenta ni las mediciones en las que las partes estaban de acuerdo, ni tampoco los precios que las partes habían aceptado en las certificaciones anteriores y que habían sido ya abonadas, partiendo de precios en base a unos baremos del Colegio de Arquitectos, y lo desorbitado de la valoración de la obra que se recoge en el informe pericial, la valoración final de la obra habrá de hacerse teniendo en cuenta las certificaciones aportadas por las partes y dicho informe pericial pero con las prevenciones ya expuestas.

Teniendo en cuenta que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que a la parte actora le corresponde la prueba de los hechos en los que basa su pretensión, y a la parte demandada de los hechos impeditivos o extintivos, en base a la carga de la prueba que establece dicho precepto a fin de fijar el importe de la obra de la prueba practicada, los criterios para fijar el importe de la obra deben ser:

1º) Las partidas en que están de acuerdo las partes, tanto en su medición, como precio, deben fijarse en dicha cantidad, teniendo en cuenta que si bien el presupuesto que según el contrato debía formar parte del mismo, no fue firmado por la parte actora, y que ha sido aportado por la demanda, folio 154 yss, si se ha venido aplicando por las partes, en cuanto a los precios de las distintas partidas de las certificaciones de obra ya abonadas.

2º) En aquellas partidas en las que exista coincidencia tanto en las mediciones, como en los precios, entre la actora y el certificado emitido por la dirección facultativa de las obras, que obra en autos, deberán fijarse en dicha cantidad.

3º) En aquellas partidas en las que exista discrepancia entre las partes, deberá fijarse el importe de dicha partida en base al informe pericial, valoración que hacen las partes y el presupuesto que aunque no firmado por las dos partes se ha tenido en cuenta por ellas para fijar el precio de las certificaciones abonadas .

Quinto.- Partiendo de las bases expuestas en el fundamento de derecho anterior el importe de la obra para una mayor claridad y precisión deberá fijarse en función de cada uno de los capítulos en los que se divide la obra.

En relación al capitulo I de demoliciones, las partes están de acuerdo en las partidas 1.1 en 585.453 pts, partida 1.3:42.800 Ptas., partida 1.4:601.080 pts, partida 1.6:273.000 Pts.

En cuanto a la partida 1.2 la parte actora la valora en 475.444 Ptas., mientras que la parte demandada la valora en 428.400 Ptas., teniendo en cuenta que dicha partida no se valora en el informe pericial, y que los metros cuadrados que en esta materia se recogían en el prepuesto eran 463, reconociendo la demandada que los metros cuadrados eran 680, y no habiendo acreditado la actora, que los metros cuadrados fueran los que recoge en su valoración 699,18, dicha partida deberá valorarse en la cantidad de 428.400 ptas.

En relación a la partida 1.7 la parte actora la valora en la cantidad de 304.110 Ptas., mientras que la demandada la valora en 162.970 pts, y el perito judicial en la cantidad de 449.152 Ptas. a un precio superior y a la propia medición de la parte actora, por lo que dicha partida deberá valorarse en la cantidad de 304.110 Ptas., teniendo en cuenta que la medición presentada por la parte actora coincide casi en su totalidad, con la medición de dicha partida del informe pericial.

En base a lo anteriormente expuesto, el importe de la obra correspondiente al Capítulo I DEMOLICIONES debe fijarse en la cantidad de 2.234.843 Pts.

En relación al capítulo II, las partes están de acuerdo en la valoración de la partidas 2.1, 2.2, 2.5, 2.6, 2.2.8, 2.9, por lo que el importe de dichas partidas debe fijarse de acuerdo a lo señalado por ambas partes.

En cuanto a la partida 2.4 la parte actora la valora en la cantidad de 1.257.181 Ptas., mientras que la parte demandada la valora en 1.082.592 pts; partidas que el informe pericial valora de forma muy superior y a precios distintos fijados por las partes, debiendo por lo tanto fijarse el importe de dicha partida en la cantidad de 1.257.181 Ptas. fijada por la parte actora toda vez que la medición de esa partida en el informe pericial es superior al fijado por ella.

Respeto a la partida 2.10 la parte actora la valora en 240.000 Pts., mientras que la parte demandada la valora en 96.000 Ptas., partida que no es valorada en el informe pericial, sin que tampoco en el presupuesto se recoja dicha partida, por lo que no acreditando la parte actora que la superficie sobre la que se ejecutó dicha partida sea la recogida en su informe deberá tenerse en cuenta la aceptada por la demandada, debiendo fijarse el importe de la partida en la cantidad de 96.000 €.

En cuanto a la partida 2.11 la parte actora fija su importe en la cantidad de 907.200 Ptas., mientras que la parte demandada la fija en 192.000 pts, partida que no es valorada en el informe pericial, sin que conste que aparezca recogido en el presupuesto de la obra, debiendo pues igual que la partida anterior y por los mismos criterios su cuantía ha de fijarse en 192.000 ptas.

En base a lo anteriormente expuesto el importe total de la obra correspondiente al Capitulo II Excavaciones debe fijarse en la cantidad de 2.478.481 ptas.

Sexto.- Respecto al capitulo III las partes están de acuerdo en la valoración de las partidas 3.3, 3.5, 3.6, por lo que el precio de dichas partidas debe fijarse en base a esa valoración.

La partida 3.1 la parte actora la valora en 2.591.290 Ptas., mientras que la parte demandada la valora en 2.302.300 Ptas., mientras que en el informe pericial se valora en 1.760.725 Ptas., dado que el perito fija un precio de 4.633 mientras que ambas partes establece que el precio por metro debe ser de 6.500 Ptas., por lo que en base a los 380,4 metros de la medición del informe pericial el importe de dicha partida debe ser de 2.470.260 ptas.

En cuanto a la partida 3.2 la parte actora la valora en 16.651236 Ptas., mientras que la parte demandada la valora en 15.030.000 pts, dicha partida en el informe pericial se valora en 17.910.983 Ptas., dado que frente 99.708 KG que se recogen por la parte actora , la parte demandada se limita a recoger 90.000 Kg., mientras que el informe pericial fija esa medida en 95.779,59 KG pero mientras que las partes aplican un precio de 167 pts/Kg., el perito judicial aplica un precio de 187 pts, mientras que en presupuesto el precio era de 167 ptas. por lo que aplicando a la medición del perito 95.779,59 Kg. al precio fijado por las partes de 167 pts, el importe de dicha partida debe fijarse en la cantidad de 15.995.191,53 ptas.

La partida 3.5.1 la parte actora fija su importe en 454.950, mientras que la parte demandada en 175.000 Ptas., se valora en 108.870 Ptas., por lo que en base a la aceptación de la parte demandada dicha partida debe valorarse en 175.000 ptas.

En cuanto a la partida 3.7 la parte actora la valora en 2.176.500 Ptas., mientras que la parte demandada la valora en 2.634.000 pts, mientras que en el informe pericial se valora en 2.373.138 Ptas., con relación a dicha partida en el informe pericial se recoge una medición superior a la de la parte actora, así como un precio superior al fijado por las partes, teniendo en cuenta que en el presupuesto aportado se fijaba la cantidad de 1.480 metros a un precio de 1.500 Ptas., y dado que la valoración que se hace por la parte actora se hace sobre 1.451 metros, inferior al fijado en el presupuesto, dicha partida ha de valorarse en 2.176.500 ptas.

En relación a la partida 3.8 la parte actora la valora en 3.349.000 Ptas., mientras que la parte demandada la valora en 2.415.700 pts, partida que el perito valora en 3.142.029 pts, si bien la medición de la parte actora es de 1970 metros mientras que la de la demandada es de 1421 metros, y la medición del perito es de 1836,37 metros, por que partiendo de dicha medición y al precio fijado por las partes de 1.700 Ptas. el importe de dicha partida debe fijare en 3.121.829 ptas.

La partida 3.9 se valora por la parte actora en 228.000 Ptas., la parte demandada en 117.800 Ptas., mientras que el perito la valora en 172.332 pts, estando de acuerdo ambas partes que el número de unidades es de 38, que de acuerdo al precio por unidad fijado en el informe pericial es de 4.787, dada la discrepancia en esta materia de las partes ha de fijarse en 181.906 pts, dado que la divergencia en este punto de las partes no es de medición sino de valor de la unidad.

Respecto a la partida 3.10 la parte actora la valora en 1.151.410 Ptas., y la demandada en 100.000 Ptas., partida que no ha sido valorada en el informe pericial, por lo que al aceptarse que el valor de dicha partida debe ser de 100.000 debe fijarse en dicha cantidad.

En base a todo lo expuesto, el valor total del Capítulo III correspondiente a Estructura y cimentación debe fijarse en 31.942.139 ptas.

En relación al Capítulo IV las partes están de acuerdo en la valoración de las partidas 4.7, 4.10, 4.10.1, 4.12 y 4.13 por lo que el valor de dichas partidas debe fijarse en dicha cantidad.

En cuanto a la partida 4.1 y 4.1.1 la parte actora valora cada una de dichas partidas en 1.607.670 Ptas. y 833.237 ptas, mientras que la parte demandada valora dichas partidas en 2.958.000 Ptas., y en el informe pericial ambas partidas se valoran de forma conjunta en la cantidad de 3.820.343 pts. Teniendo en cuenta que la propia parte actora valora ambas partidas en la cantidad total de 2.440.907 ptas, dicha partida debe ser fijada en dicha cantidad.

La partida 4.2 la parte actora la valora en 8.112.247 ptas, y la partida 4.21 en 1.368.222 ptas, la parte demandada la fija en 7.861.120 ptas; dichas partidas que se valoran de forma conjunta en el informe pericial se valora en 10.140.628 ptas, si bien aplica un precio superior al fijado por las partes, debiendo por lo tanto fijarse el importe de dichas partidas en la valoración que se recoge por la parte actora.

La partida 4.3 la actora la valora en 3.007.307 ptas, mientras que la parte demandada la valora en 2.653.000 ptas., y el perito por su parte la valora en 3.124.647 ptas. Ahora bien, si dicha partida corresponde a la colocación y suministro de puertas basculantes, que según el presupuesto son 9 unidades a 265.300 ptas., pero que en el informe pericial se fija en 11 unidades las que fueron suministradas, atendiendo a tal dato y la valoración que la propia parte demandada atribuye a cada unidad, el precio de dicha partida ha de fijarse en 2.918.300 ptas.

La partida 4.4 la parte actora la valora en 2.393.118 Ptas., y la demandada en 2.192.400, el perito valora dicha partida en la cantidad de 3.496.550 Ptas., pero que mientras las diferencias de valoración entre las partes se encuentra en la medición correspondiente, estando de acuerdo en el precio a aplicar a dicha partida 18.900 Ptas. el metro, en el informe pericial se valora a 43.360 ptas. Teniendo en cuenta tales datos, dicha partida debe valorarse con arreglo a la cantidad aceptada por la parte demandada y en base a su medición, en la medida que la medición del informe pericial es inferior a la de dicha parte.

Respecto a la partida 4.5 ocurre lo mismo que en la partida anterior, salvo que el perito judicial recoge un precio incluso inferior al aceptado por las partes, debiendo pues fijarse el importe de dicha partida en la cantidad de 1.389.300 ptas.

En relación a la partida 4.6, dado que las partes discrepan tanto en el precio como en la medición, deberá fijarse el importe de dicha partida en la cantidad de 332.328 Ptas. del informe pericial.

La partida 4.8 la parte actora la valora en 51.280 Ptas. y la demandada en 25.000 ptas. Por lo que ante dicha discrepancia, debe valorarse de acuerdo con el informe pericial en 28.744 ptas.

La parte actora incluye en las partidas 4.9 y la partida 4.9.1 seis escaleras para acceso a las naves, mientras que en la primera partida que se corresponde a 4 unidades a 631.764 Ptas. cada una se fija la cantidad de 2.527.056 Ptas. y en la partida 4.9.1 se refiere a 2 unidades al precio de 836.750 Ptas., la parte actora incluye por todos esos conceptos la cantidad de 2.781.000 Ptas. al valorar cada unidad a 463.500 Ptas., mientras que en el informe pericial se valora esa partida en 3.058.188 ptas, a 509.698 cada una de las escaleras. Dado que la valoración de la parte demandada se ha realizado en base al presupuesto que aunque no consta que fuera firmado por la actora, es el que las partes han tenido en cuenta para las certificaciones anteriores el importe de dicha partida debe fijarse en 2.781.000 ptas.

La partida 4.11 la parte actora la valora en la cantidad de 135.000 ptas, mientras que dicha partida en la valoración que se hace por la parte demandada corresponde a un concepto distinto, partida que en el informe pericial no se recoge de forma separada, por lo que al no haberse acreditado que dicha partida haya sido ejecutada debe ser excluida su valoración.

La partida 4.14 la parte actora la valora en 457.200 ptas, mientras que la demandada la valora en 216.000 ptas, siendo la diferencia entre las partes en dicha partida no de medida sino de precio de la unidad, cuestión sobre la que no existe ninguna valoración en el presupuesto, partida que en el informe pericial se valora en 748.354 ptas, que debe hacer referencia tanto a la partida 4.10.1, como a esta partida, por lo que estando de acuerdo las partes en la medición y que el precio que se fija por el perito, es incluso superior al fijado por la parte actora, el importe de dicha partida ha de fijarse en la cantidad de 457.200 ptas.

En base a todo lo expuesto, el importe del Capítulo IV correspondiente a Cerrajería, Acero y Aluminio debe fijarse en la cantidad de 24.214.020 ptas.

Séptimo.- Con relación al Capítulo V las partes están de acuerdo en la valoración de las partidas 5.4.2, 5.9, 5.11, 5.17, 5.25, por lo que el importe de dichas partidas habrá de fijarse en ese acuerdo de las partes.

Las partida 5.1 y 5.1.1 se valoran por la parte actora en la cantidad de 3.026.700 ptas y 9.460.400 ptas, en total 12.486.1100 ptas, mientras que la parte demandada las valora en 3.026.700 ptas y 9.460.400 ptas en total 12.240.400 Ptas., estando de acuerdo ambas partes en los precios, difiriendo en la medición correspondiente; mientras que el informe pericial valora dichas partidas en 14.415.939 Ptas., teniendo en cuenta que la discrepancia entre las partes es un problema de medición y no de precios y dado que la medición del perito es superior a la de la parte actora dichas partidas habrán de valorarse con arreglo a la cantidad fijada por la parte actora.

La partida 5.3 la parte actora la valora en la cantidad de 1.825.924 Ptas., mientras que la parte demandada valora dos partidas la 5.3 y 5.3.1 en 762.190 Ptas. y 489.744 Ptas., respectivamente, mientras que el informe pericial valora esa partida en 1.796.040 Ptas., si bien aplica un precio inferior al de las partes, por lo que teniendo en cuenta el precio fijado por las partes y que la medición del perito es superior a la reconocida por la parte actora, dichas partidas habrán de valorarse con arreglo al importe fijado por la parte actora. Debiendo llegarse a la misma conclusión con relación a la partida 5.4.1.

La partida 5.5 se valora por la parte actora en 130.226 Ptas., que no se valora por la parte demandada, mientras que en el informe pericial se valora en 109.678 Ptas. Por lo que debe ser ese el valor de dicha partida.

La partida 5.6 la parte actora la valora en 3.201.792 Ptas., mientras que la parte demandada la valora en 2.506.000 Ptas., en el informe pericial se valora esta partida de forma conjunta con la partida 5.6.2, al entender que aunque cambie de color la pintura debe tener el mismo precio, valorando la partida 5.6 como partida 11.1 en 3.518.643 Ptas., si aplica un precio superior al fijado por las partes y una medición muy superior a que por esas dos partidas se fija por la parte actora, por lo que teniendo en cuenta que la medición de la parte actora en cuanto a la partida 5.6 y 5.6.2. es de un total 4.001,58 metros por el precio aceptado por las partes de 810 Ptas., ambas partidas deben valorarse en 3.241.279 ptas.

En cuanto a la partida 5.6.1 la parte actora la valora en 173.850 Ptas., por su parte, la demandada la valora en 85.500 Ptas., estando la divergencia no en el precio a aplicar sino en la medición, mientras que el informe pericial valora dicha partida en la cantidad de 133.290 Ptas., dado que según la medición del perito son 90 metros, por lo que si a dicha medición pericial se aplica el precio en que están de acuerdo las partes 1.500 Ptas., dicha partida habrá de fijarse en la cantidad de 135.000 ptas.

Respecto a la partida 5.6.2 dado que ni el perito ni la parte demandada valoran dicha partida de forma separada, ante la falta de especificación de dicha partida debe ser excluída de la valoración, y dado que el perito entiende que debe estar incluída en la partida 5.6.

En cuanto a la partida 5.6.3. la parte actora la valora en 72.380 Ptas., mientras que la parte demandada la valora en 19.197 Ptas., y el perito en 112.111 ptas, teniendo en cuenta que la medición del perito es superior a la aceptada por la parte actora y que aplica un precio superior dicha partida deberá valorarse en la cantidad de 72.380 ptas.

En cuanto a la partida 5.7 la parte actora la valora en 1.279.714 ptas, mientras que la parte demandada la valora en 975.000 ptas, siendo la discrepancia de las partes no en el precio sino en la medición, por el contrario en el informe pericial se valora dicha partida en 754.564 ptas, dado que aplica un precio inferior incluso al aceptado por la parte demandada, por lo que partiendo de la medición del perito de 1.763 metros por el precio aceptado por las partes de 650 ptas. dicha partida habrá de fijarse en la cantidad de 1.145.950 ptas.

En cuanto a las partidas 5.7.1, 5.7.2 y 5.7.3 cada parte da una valoración dispar, tanto en relación a la medición, como en relación al precio a aplicar a dichas unidades de obra, por su parte, en el informe pericial parece que se valoran esas tres partidas de forma conjunta en la cantidad de 2.942.507 ptas. valoración superior que la que hace la propia parte actora, teniendo en cuenta que no se puede determinar cual es el precio de dichas partidas ni en su caso la medición real de las mismas, a falta de otra prueba deberán fijarse en el importe que fue aceptado por la parte demandada.

En cuanto a las partidas 5.7.4, 5.7.5, 5.7.6, 5.7.7, ambas partes están de acuerdo en cuanto a su medición, no así en cuanto a lo precios que se deben aplicar a cada una de dichas partidas y dada la falta de fiabilidad y claridad sobre estas partidas en el informe pericial, las mismas sÓlo pueden valorarse en la cantidad aceptada por la parte demandada.

En cuanto a la partida de 5.7.8 en la que discrepan las partes tanto en su medición como su precio, ante la falta de claridad y precisión sobre esta partida en el informe pericial sÓlo puede valorarse con arreglo a lo aceptado por la parte demandada.

En cuanto a la partida 5.8 dado que el informe pericial la valora en una cantidad inferior a la que se acepta en su valoración por la parte demandada debe fijarse su valor en 110.160 ptas.

La partida 5.10 ha de ser valorada en la cantidad de 1.472.583 ptas de acuerdo con el informe pericial

En cuanto a la partida 5.13 no debe ser valorada dado que la parte demandada no la acepta, y en el informe pericial se justifica porque dicha partida no ha de ser valorada de forma independiente.

En cuanto a la partida 5.14 las partes están de acuerdo al precio de dicha partida pero no en la medición, si bien en el informe pericial se valora de forma conjunta dicha partida con la partida 5.14.1, por lo que ambas partidas deben valorarse de forma conjunta, pero dado que ambas partes están de acuerdo en que el precio debe ser de 2.500 ptas, y que según el informe pericial no debe variar el precio de una y otra partida, y teniendo en cuenta que la medición del perito es superior a la de la propia parte actora, partiendo de dicha medición de 925,04 metros por 2.500 ptas, ambas partidas deben valorarse en 2.312.600 ptas.

La partida 5.15 partiendo de la medición del perito que es inferior a la de la parte actora 345,60 metros, y en base al precio aceptado por la demanda 2.700, que es superior al precio aplicado por el perito, dicha partida ha de valorarse en 933.120 ptas.

La partida 5.18 ante la discrepancia de las partes ha de valorarse de acuerdo con el informe pericial en 978.494 pts.

En cuanto a la partida 5.19 dada la discrepancia de las partes en cuanto a la medición, al estar de acuerdo en cuanto al precio, pero dado que la medición del perito es superior a la de la parte actora, dicha partida debe valorarse en 2.157.480 ptas.

En cuanto a la partida 5.20 no es valorada ni por la parte demandada ni por el perito judicial, por entender que debe entenderse incluída en otras partidas.

La partida 5.21, si bien en informe pericial entiende que no se puede valorar de forma aislada, dado que la parte demandada acepta el mismo precio que la actora pero no la medición, dicha partida ha de valorarse en 313.600 ptas.

En cuanto a la partida 5.22 debe ser valorada ante la discrepancia de las partes de acuerdo con el informe pericial en 74.154 ptas.

Las partidas 5.23 y 5.24 no han sido valoradas por el perito manifestando la imposibilidad de medición por falta de información, pero dado que la parte demandada acepta dichas partidas, éstas habrán de valorarse en la cantidad por ella aceptada de 200.000 y 285.387 ptas.

En cuanto a la partida 5.26 la parte actora la valora en 1.224.750 ptas, partida que no se acepta y valora por la parte demandada, si bien en el informe pericial se justifica en que se han llevado a cabo dichas obras, si bien y de acuerdo con dicho informe pericial habrá de valorarse en 968.098 ptas.

La partida 5.28 debe ser valorada por los mismos motivos que la partida anterior en la cantidad que fija el perito de 628.308 ptas.

Debiendo valorarse la partida 5.29 también de acuerdo al informe pericial en la cantidad de 74.100 ptas.

En relación a la última partida de este Capítulo, la 5.30 ni la parte demandada ni el perito proceden a su valoración, manifestando el perito que dicha partida no se ha podido medir por falta de información, por que ante la ausencia de prueba sobre la partida y su ejecución no puede incluirse para determinar la valoración de la obra.

En base a todo lo expuesto, el importe total de la obra respecto al Capítulo V Albañilería debe fijarse en 42.807.073 ptas.

Octavo.- Con relación a las dos partidas correspondientes al Capítulo Sexto Pluviales, en cuanto a la partida 6.1 las partes están de acuerdo en que debe valorarse en 859.701 ptas, debiendo pues ser este el importe de dicha partida. Con relación a la partida 6.4, teniendo en cuenta que el informe pericial valora dicha partida incluso en un precio inferior al aceptado por la demanda, dicha partida debe ser valorada de acuerdo con el precio aceptado por la parte demandada de 425.000 ptas. En base a todo lo expuesto el importe total de este Capítulo VI ha de fijarse en 1.284.701 ptas.

En cuanto al capitulo VII correspondiente a saneamientos estando de acuerdo las partes en la valoración de las partidas 7.0, 7.1, 7.2, 7.7, 7.8, 7.9 y 7.10 el valor de dichas partidas habrá de fijarse de acuerdo con dicha valoración.

En cuanto a la partida 7.4 en que las partes discrepan en su valoración, la parte demandada incluye dos partidas la 7.4 que valora en 168.750 y la partida 7.4.1 que valora en 144.000 ptas, estando de acuerdo ambas partes que el número de arquetas es 15, discrepando en cuanto al precio, teniendo en cuenta que el perito recoge un número superior del aceptado por las partes, y un precio inferior que el que se reconoce por la parte demandada, dicha partida debe valorarse de acuerdo con lo manifestado por la parte actora, dado que el precio que consta en el presupuesto es de 18.750 por unidad. Debiendo fijarse el importe de dicha partida en 312.750 ptas.

En cuanto a la partida 7.6 en la que discrepan las partes, tanto en la medición como el precio, teniendo en cuenta el precio fijado en el presupuesto de 2.545 ptas y la medición que hace el perito judicial de 231 metros el importe de dicha partida ha de fijarse en 587.895 ptas.

En base a lo expuesto, el importe total del Capítulo VII correspondiente a saneamiento debe fijarse en la cantidad de 3.444.285 ptas.

Con relación al capitulo VIII dado que las partes están de acuerdo en cuanto a la valoración de las partidas 8.1, 8.4, 8.5, 8.6 y 8.7 dichas partidas han de valorarse con arreglo a la valoración que hacen conjuntamente ambas partes.

En cuanto a la partida 8.2 ambas partes están de acuerdo en cuanto al precio de valoración, pero no en la medición, y teniendo en cuenta que la medición del informe pericial es muy superior al fijado en la valoración de la parte actora, dicha partida debe ser valorada en 619.200 ptas.

Respecto a la partida 8.3, ambas partes también están de acuerdo en cuanto al precio, pero no en la medición y dado que en el informe pericial se establece una medición muy superior a la presentada por la actora y la demandada, debe fijarse el importe de dicha partida en 1.395.240 ptas.

En cuanto a la partida 8.8 que no se valora por la parte demandada, y en el informe pericial se manifiesta que no puede valorarla, al no aparecer ni en el plano, ni precisar donde está colocada, por lo que tal partida ha de ser excluída.

La partida 8.9 ha de ser excluída, puesto que no es aceptada en su valoración por la parte demandada, y en el informe pericial se entiende que no puede ser valorada como partida independiente.

En cuanto a la partida 8.10 la parte actora la valora en 595.800 ptas, mientras que la parte demandada la valora en dos apartados de 200.000 ptas y 180.000 ptas, mientras que en el informe pericial se valora en 550.930 ptas, pero a falta de cualquier otro dato objetivo sobre el valor de dicha partida debe ser valorada en la cantidad aceptada por la demandada de 380.000 ptas.

En base a todo lo expuesto, el valor de la obra respecto al Capítulo VIII Instalaciones de Fontanería debe fijarse en la cantidad de 4.009.020 ptas.

Respecto al Capítulo IX las partes valoran en la misma cantidad las partidas 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5, 9.7, 9.8, 9.12, por lo que el importe de dichas partidas debe hacerse de acuerdo con dichas cantidades.

En cuanto a la partida 9.0 dado que la parte demandada no acepta dicha partida, y que el informe pericial excluye dicha valoración de su informe ha de ser excluída.

La partida 9.6 es objeto de valoración distinta, tanto por las partes, como por el perito, por lo que ante la falta de otro dato objetivo sólo puede ser valorada en la cantidad que se acepta por la demandada de 128.616 ptas.

Respecto a la partida 9.9, si bien dicha partida no es valorada por la parte demandada, teniendo en cuenta el informe pericial, deberá valorarse en la cantidad de 20.423 ptas.

Al igual que en el supuesto anterior la partida 9.10 ha de valorarse en 127.580 ptas.

La partida 9.11 dada que la valoración que se hace en el informe pericial es superior al fijado por la actora debe valorarse en 14.688 ptas.

La partida 9.13 dada la distinta valoración que se hace por las partes deberá fijarse en 69.984 en base al informe pericial.

Respecto a la partida 9.14 en las tres valoraciones se tiene en cuenta el mismo número de unidades 22, si bien difieren en el precio, debiendo estarse en este punto a la valoración del informe pericial por importe de 916.476 ptas.

Respecto a la partida 9.15 al igual que la anterior debe valorarse en la cantidad de 367.200 ptas.

Respecto a la partida 9.16 al igual que la anterior debe valorarse en la cantidad de 251.412 ptas.

La partida 9.17 al igual que en las anteriores partidas debe valorarse en la cantidad de 243.752 ptas.

En cuanto a la partida 9.18 la parte actora la valora en 903.096 Ptas., mientras que la parte demandada la valora en 360.000 Ptas., en el informe pericial se valora de forma conjunta esta partida con la 9.19 en 1.179.273 ptas. Por los motivos ya expuestos, ambas partidas han de valorarse de acuerdo con el informe pericial.

En cuanto a la partida 9.20, si bien no aparece valorada por el perito, teniendo en cuenta que la parte demandada acepta dicha partida, debe ser valorada en 563.300 ptas.

En base a todo lo expuesto, el valor de la obra correspondiente al Capítulo IX de Electricidad debe fijarse 4.603.241.

En cuanto a la valoración de las partidas que integran el Capítulo X dado que ambas partes fijan su valor total en 295.200 Ptas. dichas partidas deben valorarse en dichas cantidades.

Noveno.- En base a lo expuesto en los Fundamentos de Derecho anteriores y teniendo en cuenta que ha de valorarse la totalidad de la obra a efectos de fijar el importe del precio pendiente de abonar, el precio final de la obra con todos sus componentes, y valorando todas las partidas que han sido objeto de ejecución debe determinarse del importe de todos y cada uno de los Capítulos que integran la obra.

Teniendo en cuenta la valoración que se hace en esta resolución de todas y cada una de las partidas, procediendo a la suma del valor que debe darse los distintos capítulos de la obra, salvo errores materiales o matemáticos el importe de la obra ejecutada ha de valorarse en 117.313.012 ptas.

Teniendo en cuenta que según las alegaciones de ambas partes se han abonado la cantidad de 100.565.030 Ptas., el importe de la obra pendiente de abonar es de 16.747.982 Ptas., 100.657,40 €, certificación o liquidación final de la obra a la que ha de aplicarse la retención del 5% pactada por las partes en el contrato, 5032 € y el correspondiente IVA al 16%. de 15.300 €, la cantidad a abonar ha de fijarse en 110.925,4 €.

Décimo.- En cuanto a la reclamación de los intereses en virtud de los artículos 1100, 1101 y 1108 del C. civil es procedente la condena al pago de los intereses en relación a la partida correspondiente al IVA en la forma en que se fijan en la sentencia apelada, pero en relación a las cantidades pendientes de abonar de la obra, teniendo en cuenta la oscuridad del contrato suscrito entre las partes respecto a los precios y unidades de obra a ejecutar sólo procede la condena al pago de los intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Undécimo.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia ni de las de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PRONINVER PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid en fecha 30 de abril de 2002 , se REVOCA PARCIALMENTE dicha sentencia condenando a la entidad apelante a que abone a la parte actora la cantidad de 51.869,86 € e intereses legales desde la fecha de la intimación judicial, el 5 de febrero de 2001, y al pago de la cantidad de 110.925,4 €., e intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia ni de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.