Sentencia Civil Nº 436/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 472/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00436/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36008 41 1 2009 0002238

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000608 /2009

De: Jacinta

Procurador: MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS

Abogado: ANA MARÍA ASOREY SOBRADO

Contra: Evelio

Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Abogado: JOSE ANTONIO CID NOVOA

S E N T E N C I A N U M: 436/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veinticinco de Noviembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000608 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472/2010; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Jacinta , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, dirigido/s por el Letrado D. ANA MARÍA ASOREY SOBRADO, y de otra como recurrido/s D/Dª. Evelio , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª JOSE ANTONIO CID NOVOA. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS, se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rivas Gandasegui, en nombre y representación de Don Evelio , contra Dña. Jacinta y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Maquieira Gesteira, en nombre y representación de Doña Jacinta , contra D Evelio , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por las referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y se aprueba en su totalidad el acuerdo relativo a los efectos del divorcio alcanzado por ambos cónyuges de común acuerdo, a saber: 1.- Se atribuye a Doña Jacinta el uso y disfrute del piso 1º del hasta ahora domicilio conyugal así como el ajuar doméstico, muebles y enseres existentes en el mismo. 2.- Se atribuye a D. Evelio el uso y disfrute del bajo del hasta ahora domicilio conyugal, así como el ajuar doméstico, muebles y enseres existentes en el mismo. 3.- Se atribuye a Doña Jacinta y a D. Evelio el común uso y disfrute del sótano del hasta ahora domicilio conyugal. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se suscita por la parte apelante la Nulidad de lo decidido en la instancia y la necesidad de reponer las actuaciones al momento de la Vista celebrada por la decisión habida en aquélla, reiterada en Sentencia, de inviabilidad procesal de la Reconvención deducida en su momento ante la ausencia de una concreción o petición expresa en el Suplico de la misma en relación a su pretensión de Pensión Compensatoria. Entiende la recurrente que tal situación no supone mas allá de un mero "error material" que no puede llevar a la inviabilidad procesal acordada por SSª ante la definición y evidencia de tal pretensión, tanto en su argumentación contestando la demanda contraria como en los Hechos y Fundamentos de su Reconvención. A tales argumetos se opone la contraparte en el traslado al efecto conferido en la instancia aduciendo la ausencia de manifestación de voluntad sanadora conforme a lo que previene el Art. 231 LEC/00 y la falta de impugnación de lo decidido en su momento por SSª.

SEGUNDO.- La situación que nos ocupa ha de pasar por un primer análisis de las circunstancias concurrentes. Al efecto resulta importante el destacar que tanto en la Contestación como en la Reconvención, vertidas a instancia de Doña Jacinta , se argumentaba de modo claro, preciso y tanto en los Hechos como en los Fundamentos Jurídicos (aquí de la Reconvención) sobre la pertinencia, viabilidad, alcance y apoyo legal de la pensión compensatoria, ocurriendo únicamente una omisión o carencia de petición expresa en el Suplico de la Reconvención. Y, junto a ello, que la parte actora en su Contestación a la Reconvención advirtió claramente tal contenido y reclamación actora, aún no materializada en su Suplico, objetando " a efectos meramente dialécticos" la falta de petición expresa (Hecho 4º pfo 2º) y argumentando, a continuación y de modo amplio, sobre las razones que amparaban su afirmación de improcedencia de fondo, fácticas y jurídicas. Siendo ello así, resulta palmario que no puede hablarse mas que se un "error material" por la omisión de tal pedimento en el Suplico de la Reconvención, en absoluto causante de indefensión a la parte Demandante-Reconvenida (Art 24 CE ) ya que perfectamente percibió, conoció y argumentó en relación a tal extremo. Si a ello se añade que resulta constante doctrina Jurisprudencial el "principio pro-actione" y su mayor eficacia cuando se trata, como aquí ocurre con la Reconvención, del acceso a la jurisdicción en la fase inicial del proceso ( STC 4-VI-98 ), difícilmente puede coincidirse con la conclusión denegatoria de la viabilidad de tal pedimento y su introducción como objeto concreto de discusión o dirimencia en esta litis.

TERCERO.-A ello cabe añadir que la lectura de los Escritos de las Partes (Reconvención y Contestación a ella) a la luz de lo que previene el Art. 412.1 LEC/00 : "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente", lleva a idéntica conclusión a pesar de la omisión "material", simple error, de no recogerse en el Suplico este expreso pedimento antes relacionado y argumentado con profusión. Es cierto que no se hizo referencia al Art. 231 LEC/00 por la aquí recurrente en su escrito, pero también lo es el que carece de mayor transcendencia tal error y que no cabe una interpretación restrictiva contraria al principio "pro actione" en la fase inicial del proceso, máxime cuando resulta perfectamente expresado y aprehensible tal extremo además de efectivamente contradicho y sin generarse indefensión insistimos por ello. Hemos de discrepar de la afirmación de la recurrente/reconviniente de que no hiciera falta siquiera la formulación de Reconvención sobre tal extremo pues resulta necesaria conforme al Art. 770,2º,d) LEC/00 que refiere en su impugnación y distintas resoluciones (SS AA PP S.3ª PO 21-VII-09 y 12-XI-08); como también de que haya ido la contraria contra sus propios actos, pues claramente objetó y excepcionó la viabilidad de la Pensión Compensatoria, por su inconcrección en el Suplico, en el Hecho 4º pfo 2º de su Contestación a la Reconvención; así como de la afirmación de imposibilidad de revisión por la Juzgadora de lo decidido al efecto, en el Auto de 2-III-2010 que la admitió a trámite, toda vez que tratándose de normas procesales sobre trámite y objetada vía excepción la inadecuación del mismo en la contestación a la Reconvención, momento hábil al efecto, conforme al Art. 443.2 en relación al Art. 416 y 425 de la LEC/00 , resultaba viable la revisión y decisión sobre la adecuación del trámite antes habilitado. Por último, también cabe rechazar el argumento de la oposición relativo a la ausencia de impugnación de tal decisión por la parte reconviniente pues la decisión sobre la oportunidad y viabilidad de tal pretensión reconvencional tomada por Su Señoría en la Vista no requería de impugnación o recurso expreso en ese momento, ni era viable, bastando al efecto la simple manifestación de "disconformidad" como expresamente contempla el Art. 443.3 LEC/00 y así hizo cara a la actual apelación que nos ocupa.

CUARTO.- De todo ello se deriva consiguientemente el acogimiento del recurso sin imposición de las costas de la alzada (Art 398 LEC/00 ) con devolución del depósito constituido (D. Adicional 15ª LOPJ) y declaración de la Nulidad pedida reponiendo las actuaciones a la Vista para la efectiva contradicción sobre la Pensión Compensatoria, antes vedada y por ello no susceptible de decisión por la Sala (Art 465 LEC/00 ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando el recurso de Apelación deducido por la representación de Dª Jacinta contra la Sentencia de fecha 31-V-2010, recaída en J. de Divorcio Nº 608/09 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº1 de Cangas do Morrazo (ROLLO Nº 472/10) debemos declarar y declaramos la Nulidad de las actuaciones desde la Vista celebrada en relación únicamente a la decisión de SSª de inadmisión como objeto de litis de la pretensión de Pensión Compensatoria a favor de Doña Jacinta conforme a lo argumentado en su Recurso, debiendo reponerse las actuaciones a tal trámite, practicándose prueba sobre ello y dictándose nueva Sentencia conforme a los demás extremos anunciados por las partes en la Vista y a lo que resulta sobre la Pensión Compensatoria. Todo ello sin costas y ordenándose devolver el Depósito constituido .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.