Sentencia Civil Nº 436/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 197/2010 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 197/2010

Autos no 496/2009

Jdo. 1a Inst. no 2 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de octubre de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Lucio , contra la sentencia dictada en los autos no 496/2009, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 2 de La Laguna, promovidos por don Lucio , representado por el Procurador dona María Ángeles Patino Beautell y asistido por el Letrado don Cristóbal Corrales Rolo contra dona Coral , representada por el Procurador dona Carmen Luisa Cruz Núnez y asistida por el Letrado dona Carmen Terol Rivero, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona María Paloma Fernández Reguera, dictó sentencia el veintiocho de septiembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sra. Patino Beautell, en nombre y representación de D. Lucio , y en su consecuencia no ha lugar a otorgar la guarda y custodia compartida de los menores.

Se mantienen las medidas acordadas por la Sección 1a de la Audiencia Provincial en su sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008 , que confirma parcialmente la sentencia dictada por este Juzgado de fecha 27 de junio de 2007

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de octubre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que desestimó la demanda de modificación de medidas formulada por el actor, se alza éste insistiendo en la prosperabilidad de sus pretensiones, referidas a la guardia y custodia compartida de los hijos menores, de la forma interesada en su día en el escrito de demanda, con el resto de pronunciamientos que en Derecho procedan.

La referida demanda partía de que en fecha 9 de diciembre de 2008, se dictó sentencia por esta misma Sala, en la cual se conformaba la atribución de la guardia y custodia a la madre, si bien se modificó en cuanto al régimen de visitas del menor David, que se equiparaba al hijo Eduardo.

Las circunstancias que se dicen han variado son el crecimiento de los hijos y la práctica de la prueba que se verificó en segunda instancia que dio lugar a la referida sentencia de esta Audiencia, que no fueron valorados, mantiene, por faltar el requisito de la aquiescencia del Ministerio Fiscal al régimen de guarda y custodia interesado.

SEGUNDO.- Conforme consolidada doctrina jurisprudencial, de conformidad con las normas jurídicas aplicables, la variación de las medidas o efectos de la separación o divorcio acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria o substancial de las circunstancias que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción. El artículo 90 del CC establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Así pues la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes, sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

En base a lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por el recurrente debe ser desestimado. En primer término, por cuanto las circunstancias que se dicen modificadas (el crecimiento de los hijos y la práctica de la prueba que se verificó en segunda instancia que dio lugar a la referida sentencia de esta Audiencia, que no fueron valorados, mantiene, por faltar el requisito de la aquiescencia del Ministerio Fiscal al régimen de guarda y custodia interesado) no pueden considerarse tales: aquélla, la de edad de los menores, porque la demanda se deduce no llega a los cuatro meses de la resolución de apelación que se trata de modificar; ésta, por cuanto la prueba se practicó en dicho Rollo, no en éste ni en la primera instancia y los dictámenes fueron valorados para ampliar el régimen de visitas, sin que el hecho de que el Ministerio Fiscal entonces no emitiera informe favorable al régimen de guarda y custodia compartida, pueda subsanarse en este tipo de procedimiento de modificación de medidas, cuyo ámbito ha quedado anteriormente senalado.

Por otro lado, y siendo las anteriores consideraciones suficientes, como son, para desestimar el recurso y además de ello, no puede obviarse y ha de reiterarse que no nos hallamos en el caso de que la guarda y custodia compartida haya sido solicitada por ambos progenitores o acordada por ellos en el transcurso del procedimiento (artículo. 92.5 ) y que el Ministerio Fiscal se opuso al recurso o solicita en apelación la confirmación de la sentencia de instancia, que mantiene la guarda y custodia a la parte apelada.

TERCERO.- Lo anteriormente expresado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en esta alzada, en atención a la contingencia y especial naturaleza de los hechos debatidos, de conformidad con la excepción primera prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Lucio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de La Laguna en los autos no 496/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.