Sentencia Civil Nº 436/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 239/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.05.2-09/000544

A.p.ordinario L2 239/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Balmaseda)

Autos de Pro.ordinario L2 214/09

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Recurrente: AYUNTAMIENTO DE SOPUERTA y DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA

Procurador/a: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MONICA DURANGO GARCIA

Abogado/a: ARANTZAZU ARRANZ BILBAO y ADOLFO GIRONI ITURRASPE

Recurrido: Eliseo , Candelaria , Coral y Enma

Procurador/a: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI, JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI, JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI y JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI

Abogado/a: RAFAEL PEREZ JIMENEZ, RAFAEL PEREZ JIMENEZ, RAFAEL PEREZ JIMENEZ y RAFAEL PEREZ JIMENEZ

SENTENCIA Nº 436/10

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 19 de octubre de 2010.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario sobre acción reivindicatoria y declaración de dominio seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Balmaseda y del que son partes como demandante don Eliseo , doña Candelaria , doña Enma y doña Coral , representados por el Procurador Dña María Pilar Aguirregomozcorta Echezarreta y dirigidos por el Letrado D Rafael Pérez Jimenez , y como demandado el Ayuntamiento de Sopuerta representado por el Procurador D Ignacio Echevarria Otañes y dirigido por el Letrado Dña Arantzatzu Arranz Bilbao, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 19 de abril de 2010, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

"Estimar en su integridad la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Aguirregomozcorta Echezarreta en nombre y representación de D. Eliseo , Dª Coral y Dª Candelaria frente al Ayuntamiento de Sopuerta, representado en estos autos por el procurador Sr. Echevarría Otañes y en su virtud:

A) Declarar la propiedad de los demandantes sobre las fincas incluidas en el Catastro de Sopuerta como parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 .

B) La nulidad de las alteraciones operadas en dicho Catastro respecto de tales fincas y en favor del Ayuntamiento de Sopuerta, debiendo volver a su tenor anterior a tal modificación.

C) Decretar la cancelación de los asientos registrales en el Registro de la Propiedad de Balmaseda respecto de la titularidad del Ayuntamiento de Sopuerta respecto de tales fincas, incluidas dentro de la finca registral NUM003 , registrada al folio NUM004 , del tomo NUM005 , del libro NUM006 de Sopuerta.

D) Condenar al Ayuntamiento de Sopuerta al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del Ayuntamiento de Sopuerta y por la representación de la Diputación Foral de Bizkaia; y admitido dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso interpuesto la representación del Ayuntamiento de Sopuerta.- Se alza la representación de esta parte demandada frente a la sentencia apelada, que ha estimado la pretensión actora en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, aduciendo frente a tales pronunciamientos, en síntesis, que no se cumplen en el supuesto de autos dos de los tres requisitos exigidos en el artículo 348 del Código Civil para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria al no haberse acreditado por la parte actora cumplidamente justo título que desvirtúe la presunción iuris tantum de titularidad de que goza el Ayuntamiento de Sopuerta, no existiendo tampoco despojo de la posesión de los demandantes, quienes vienen disfrutando en exclusiva de la tenencia de los terrenos sin que dicha tenencia u ocupación material haya sido perturbada por la Corporación Municipal, que en todo momento ha reconocido su condición de poseedores. Cuestiona a los efectos postulados la prueba aportada por la contraparte y así sostiene que no se ha traído ningún documento que respalde su afirmación de haber adquirido los terrenos litigiosos mediante herencia proveniente de sus progenitores como no existe tampoco documento que acredite la adquisición de los terrenos por los progenitores de los Sres. Domingo y Fausto mediante compraventa ni tampoco la titularidad original de estos últimos salvo copia del catastro de rústica en que aparece como propietario Don. Fausto , inscripción en el catastro a la que no puede darse mayor protección y trascendencia jurídica que la que se da a la inclusión de los terrenos en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública y a la inscripción en el Registro de la Propiedad, no existiendo tampoco ningún acto del Ayuntamiento de reconocimiento de titularidad de los demandantes sobre los terrenos señalando que las actas previas a la ocupación en expediente expropiatorio de la Diputación Foral de Bizkaia, actuaciones expropiatorias que quedaron anuladas, ni eran correctas ni son medio válido para acreditar la propiedad. Afirma que el dictamen pericial aportado se limita a trasponer cuanto manifiesta el cliente basando su propiedad en el hecho de que en las Actas figura como propietario. Y que las declaraciones de los testigos de la parte actora son contradichas por el perito-testigo Sr. Jon . Finalmente sostiene que no es posible la prescripción adquisitiva por tratarse de terrenos incluidos en un MUP. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, revocando la que es objeto de recurso, se desestime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a prosperar por las siguientes razones.

De un lado, porque no habiéndose cuestionado en la presente litis la condición de los actores de herederos de D. Nemesio y Dª Vicenta constan en las actuaciones datos suficientes para concluir con la existencia de título suficiente en ellos y sus antecesores para la prosperabilidad de la demanda.

Así todos los testigos traídos al proceso por esta parte demandante, a quienes no cabe suponer interés directo en su resultado, han sido concluyentes con la posesión de los terrenos en cuestión que se ha dado en forma pacífica, continuada con inicio muy anterior al año 1950 y a título de dueño por los actores y por aquellos de quienes traen causa; tratándose de fincas perfectamente delimitadas del monte público colindante por cárcavas y arbolado de notoria antigüedad como coinciden en afirmar en plena coincidencia también con el dictamen emitido por el Sr. Samuel ; lo que no queda en entredicho por la declaración del perito de esta parte apelante Don. Jon en prueba practicada como diligencia final, ya que aun cuando éste manifieste que en supuesto de concesión administrativa existen igualmente cárcavas delimitativas de los terrenos ocurre en el caso de autos que ningún canon se satisface ni se ha satisfecho al Ayuntamiento de Sopuerta por el aprovechamiento de las fincas de autos tal y como documentalmente consta ( folios 182 y ss de las actuaciones ).

Se ha aportado además con la demanda copia del listado catastral más antiguo que se conserva en que aparecen las fincas de titularidad Don. Fausto ; y el testigo Sr. Carlos Alberto , guarda forestal desde el año 1941 y con amplio conocimiento de la zona en cuestión en razón a esta circunstancia como se evidencia de sus manifestaciones en el acto del juicio, precisa cómo las fincas, que sostiene eran colindantes al MUP 120 y no pertenecientes al mismo, fueron en un principio propiedad de la familia Domingo - Fausto , y posteriormente de la familia de los demandantes. Este cambio de titularidad a favor de la familia Enma Candelaria Eliseo Coral puede igualmente seguirse con el documento nº 5 de la demanda, en que la Diputación Foral de Bizkaia la reconoce expresamente en expediente expropiatorio, siendo que la coincidencia de las fincas en dicho expediente con las que son objeto de este proceso, cuestionada por la parte recurrente, queda establecida por el perito Don. Samuel , quien a los minutos 24 y ss del acto del juicio expresa cómo pese a la distinta numeración de las fincas pudo comprobar esta correspondencia con los propios planos de la Diputación, resultado probatorio que no ha quedado desvirtuado por ningún otro.

Esta situación posesoria de que venimos hablando se constituye en demostrativa de título suficiente cuando el título no tiene por qué identificarse necesariamente con la constancia documental del hecho generador como se expresa en STS de 19 de julio de 2.005 , no requiriéndose acto instrumental inscrito ( SS. de 6 de julio de 1982 , 30 de julio de 1999 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero de 1995 y 17 de marzo de 1992 , entre otras ), adverando a juicio de esta Sala tanto a la certeza y realidad de la compraventa verbal de los terrenos litigiosos que se afirma en la demanda como a la propiedad de los causantes de los Sres. Enma Candelaria Eliseo Coral , esto es, la familia Domingo Fausto , y en cualquier caso tal y como se concluye en la sentencia apelada permite sentar la titularidad de los actores siquiera lo sea por usucapión; punto en que llegado hemos de incidir en que no se ha acreditado que se trate de terrenos de dominio público siendo buena muestra de lo contrario el expediente expropiatorio a que anteriormente nos hemos referido.

TERCERO.- Y, de otro lado, porque por más que no se esté ante un acto de despojo material de la posesión, lo que no puede es perderse es la perspectiva de que en la demanda, y a su lectura nos remitimos, se ha deducido no solo acción reivindicatoria sino también declarativa de dominio, que al igual que la primeramente mencionada se sustenta en el artículo 348 del Código Civil y que no requiere que la posesión del bien de que se trate la venga detentando el demandado, habiendo sido tradicionalmente definida como aquella por la que quien afirma ser titular de un derecho real pretende, contra quien se lo niega o discute, que así se declare para poner fin al debate ( SSTS de 19 de febrero de 1998 , 23 de enero de 1992 y 17 de enero de 2001 ), de manera que el éxito de la misma presupone, por tanto, la demostración de la existencia del derecho afirmado sobre la cosa, además de la identidad de ésta.

Todo lo cual conduce necesariamente a la confirmación del pronunciamiento en la sentencia apelada con íntegra desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

CUARTO.- Recurso interpuesto por la representación de la Diputación Foral de Bizkaia.- Se aduce en éste que la Diputación Foral de Bizkaia no ha sido parte en la primera instancia, habiendo sido desestimada su petición de nulidad en Auto que a juicio de esta recurrente incurre en notoria inexactitud en su razonamiento jurídico primero. Añade que la sentencia infringe las reglas de valoración probatoria en cuanto unas declaraciones testificales no son suficientes para desvirtuar la presunción legal a favor del Ayuntamiento, más aún cuando el perito de la administración las contradice. Y finalmente sostiene la prescripción de la acción deducida en la demanda. Solicita por ello, con adhesión al recurso de apelación del Ayuntamiento de Sopuerta, la estimación en todo de dicho recurso.

QUINTO.- Alegaciones las anteriores ante las que hemos de comenzar por observar que no obstante aludir esta apelante en su escrito de recurso a infracción procesal en la primera instancia , en que por tal instó la nulidad de actuaciones que le ha sido desestimada en Auto de 23 de abril de 2010, no hila a dicha denuncia consecuencia jurídica procesal oportuna puesto que no lo es la estimación del recurso interpuesto por razones de fondo ajenas a esta pretendida intervención por el Ayuntamiento de Sopuerta; por lo que, siendo además que no es inobservancia procesal subsanable en esta alzada y que tampoco resulta factible adoptar una nulidad de actuaciones dado lo dispuesto en el artículo 227.2 LEC , no procede sino entrar a conocer de los restantes argumentos de dicho recurso respecto de los cuales no cabe sino tener aquí por reproducido cuanto se ha expuesto con ocasión del análisis del deducido por la representación del Ayuntamiento de Sopuerta; y añadir que la prescripción que se opone a la demanda no es excepción apreciable de oficio, de tal manera que hubo de alegarse oportunamente en la primera instancia, lo que no se realizó, siendo así que se suscita con ello una cuestión nueva en esta alzada lo que conduce sin más a su desestimación al regir en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas cambiando el objeto del pleito en segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ), criterio este último que se contiene actualmente en el artículo 456 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dice otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

SEXTO.- Con expresa imposición a cada una de las partes apelantes de las costas causadas en esta segunda instancia con sus respectivos recursos ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación del Ayuntamiento de Sopuerta y por la representación de la Diputación Foral de Bizkaia contra la sentencia dictada el día 10 de abril de 2010 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Balmaseda en el Juicio Ordinario nº 214/09 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a cada una de las partes apelantes de las costas causadas en esta segunda instancia con sus respectivos recursos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.