Sentencia Civil Nº 436/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 205/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00436/2011

SENTENCIA nº 436/11

ROLLO: 205/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON AGUSTÍN AZPARREN LUCAS

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a dieciséis de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 322/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 205/2011 , en los que aparece como parte apelante, DON Hipolito , representado por el Procurador de los Tribunales, DON ANTONIO SASTRE QUIROS, asistido por el Letrado DON FERNANDO LUIS HERRERO MONTEQUIN, y como parte apelada, DOÑA María Dolores , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MONICA GONZALEZ ALBUERNE, asistido por el Letrado DON FRANCISCO JAVIER LESMES ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha quince de diciembre de dos mil diez cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por d. Hipolito , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella formuladas de contrario.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre de 2011, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don AGUSTÍN AZPARREN LUCAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Tan solo es objeto del recurso, al igual que lo fue del juicio en la instancia, la petición del demandante de extinción de la concesión del derecho de uso de la vivienda familiar a quien fuera su esposa, solicitud que es desestimada por la sentencia ahora apelada.

Según se dice en la demanda "el uso del domicilio conyugal se otorgó sin fecha límite", admitiendo que en el momento del divorcio ambos hijos "ya eran mayores de edad y disponían de medios de vida propios", citándose como jurisprudencia de apoyo dos sentencias de nuestra audiencia una de 6 de febrero de 2004 y otra de la Sección 7ª de 14 de octubre de 2003, que sin embargo parten de supuestos distintos pues en ambos casos el uso de la vivienda había sido concedido cuando los hijos eran menores de edad y dependían económicamente de sus progenitores.

De la misma manera tampoco la sentencia de esta misma Sección de 17 de julio de 2008 , que se cita en el recurso, tiene relación con el supuesto de autos, aparte de referirse a una unión de hecho que en el momento de la ruptura no se había adoptado acuerdo alguno respecto de la vivienda, en todo caso se trataba del ejercicio de una acción de división de la cosa común, supuesto distinto al planteado aquí.

En la demanda se parte de que el motivo por el que fue adjudicada la vivienda a Dª. María Dolores se encuentra en el hecho de que los hijos convivían en el domicilio familiar con su madre, aunque ya eran mayores de edad y tenían medios de vida propios, circunstancia que ya no existe en la actualidad pues ambos viven fuera de dicho domicilio, lo que en definitiva supone que para la parte actora la "alteración sustancial de las circunstancias" del art. 91 del C.C . sería que los hijos, que ya eran mayores e independientes económicamente aunque convivían en el domicilio familiar, ya no viven en él.

SEGUNDO.- El problema que plantea la solicitud de extinción de la medida en su día acordada y que dificulta su resolución, es que la misma fue adoptada por Convenio suscrito de mutuo acuerdo por las partes el 11 de noviembre de 1997 , sin que se hiciera mención alguna a la circunstancia de la convivencia de los hijos, limitándose el Convenio a declarar que "la vivienda constituirá el domicilio de la Sra. María Dolores ", estipulación que fue aprobada tanto por la sentencia de separación como la de divorcio, ésta última de 11 de julio de 2000 .

El recurso de apelación, en el que se invoca error en la valoración de la prueba, centra sus argumentos en que en el Convenio no se dice que la atribución sea indefinida o vitalicia y que no hubo pacto alguno que determinase un uso indefinido, insistiendo en afirmar que en el momento de la separación los dos hijos vivían en el domicilio familiar, para finalmente manifestar que la causa de la demanda no es otra que intentar la extinción del uso de la vivienda antes de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- Si bien es cierto que podría entenderse correcta la valoración de la prueba por parte de la Juez de Instancia, al partir de que no se ha producido la alteración, que ha de ser sustancial, de las circunstancias que motivaron la adjudicación en convenio de la vivienda que fuera familiar a Dª María Dolores , teniendo en cuenta que tal adjudicación lo fue por mutuo acuerdo de las partes, sin embargo ha de valorarse la modificación de las circunstancias en relación a la especial naturaleza de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de ausencia de hijos, o cuando estos fueran mayores e independientes económicamente, como ocurre en este supuesto.

Una de las características de esta medida, como se deduce del párrafo tercero del art. 96 del Código civil , y señala el Tribunal Supremo, en sentencias entre otras de 23 de noviembre de 1998 y 22 de abril de 2004 , es su naturaleza temporal al establecer dicho precepto que no habiendo hijos (aplicable a cuando estos sean mayores e independientes como señala la STS de 22 de abril de 2004 ), podrá acordarse el uso "por el tiempo que prudencialmente se fije".

El Tribunal Supremo ha dictado incluso doctrina en esta materia en su sentencia 5 de septiembre de 2011 , al fijar como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Esta también había sido la postura general de la jurisprudencia provincial cuando la medida prevista en el art. 96.3 ha sido acordada por el Juez o Tribunal y así lo resume la SAP de Valencia, Sección 10ª, de 7 de julio de 2011, que citando a su vez la de la Audiencia de Barcelona, Sección 18 ª de 14 de junio de 1999 dice que "en efecto, como vienen sosteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (ad exemplum, sentencias de la AP. de Madrid de 17 de noviembre de 1992 y 12 de marzo de 1993 y de la A. P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 ), en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente traspolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y siguientes, del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el artículo 400 del CC . En el mismo sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 , viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo, hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios (como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado)-, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los que ello implique..."

CUARTO.- Es cierto que la norma general del art. 96.3 del C.C . lo es "en defecto de acuerdo de los cónyuges" y la jurisprudencia comentada se refiere a los supuestos de atribución del uso por el Juez o Tribunal, por lo que los cónyuges, en virtud del principio de libertad de pactos establecido por el art. 1255 del C.C ., pueden darle un carácter indefinido o vitalicio a dicha medida, al tratarse de una materia de derecho dispositivo; y dado que en el Convenio sucrito por ambas partes en el año 1997 no se hace mención alguna ni a temporalidad ni a que tal medida sea de carácter indefinido, resulta procedente indagar cual fue la intención de las partes atendiendo principalmente, como dice el Código Civil en su art. 1282 , a los actos de estos, coetáneos y posteriores del contrato.

El hecho de que no figure en la estipulación discutida ninguna mención al tiempo de duración de la misma no necesariamente quiere decir que esta se haya acordado con carácter indefinido, más aún en este caso en que la norma general, en defecto de acuerdo, es la temporalidad.

El dato quizás más significativo para determinar cual fue la intención de los contratantes consiste en examinar cuales fueron los acuerdos coetáneos de las partes en relación a dicha vivienda y así nos encontramos con que si bien se atribuye a la esposa los gastos derivados del uso de la vivienda así como los correspondientes a la comunidad de propietarios e impuestos, sin embargo en cuanto a la carga hipotecaria de la vivienda se establece que "será abonada por ambos esposos a partes iguales".

Quiere esto decir que el esposo se comprometió a seguir pagando su parte del préstamo hipotecario que grava la vivienda, que constituía prácticamente el único bien del matrimonio, por lo que es de suponer que la finalidad de asumir dicha obligación era proceder en su momento a la liquidación de la sociedad de gananciales, presumiendo que de haber querido dar un carácter indefinido a la medida de uso de la vivienda, el esposo no se habría comprometido a seguir abonando la cuota correspondiente del préstamo hipotecario pues la liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación del bien sería ilusoria, cuando además, como ocurre en este caso, la vivienda constituye el bien, sino único, si principal, de la sociedad de gananciales pues difícilmente se podría disponer de la vivienda o sacarla a subasta o al menos desmerecería de forma muy importante su valor, si se pretendiese liquidar la sociedad de gananciales mediante la venta de la vivienda ocupada de por vida por uno de los cónyuges.

En cuanto al problema que plantea el hecho de la subsistencia de la medida atributiva del uso frente a la venta del bien perteneciente a la sociedad ganancial se refiere la STS de 27 de noviembre de 2007 , en un supuesto de venta en pública subasta, afirmando que "esta Sala ha afirmado reiteradamente que la venta en pública subasta no puede alterar el derecho de uso concedido a uno de los cónyuges en sentencia de separación o de divorcio. La jurisprudencia ha venido proclamando la compatibilidad entre la división y cesación de la comunidad y el derecho de uso, consecuencia de la existencia de una situación jurídica tutelada legalmente y así ya la sentencia de 14 julio 1994 decía que subsistiendo la situación producida por el divorcio que determinó la atribución del derecho de uso de la vivienda conyugal a la esposa, debía mantenerse la "indemnidad de la ocupación de la vivienda en tanto dure la temporalidad del disfrute" (ver asimismo SSTS de 22 abril 2004 y 6 junio 2007 , entre otras)".

Esta misma sentencia del Tribunal Supremo añade que la atribución del uso de la vivienda no se debe alterar "mientras no se pronuncie una nueva decisión judicial en trámite de modificación de medidas y relativa a este derecho", procedimiento que es el que ha seguido en el presente caso el demandante.

QUINTO.- En consecuencia, atendiendo a la naturaleza temporal que tiene en el Código Civil la medida de atribución del uso de la vivienda en los casos del art. 96.3 , y al hecho de haber asumido el demandante la obligación de seguir abonando su cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda, unido a la circunstancia de que los dos hijos mayores e independientes que vivían con su madre al menos en el momento de la separación, no viven en la actualidad, habiendo abandonado la vivienda familiar el último de ellos en el año 2004, teniendo en cuenta además el tiempo transcurrido desde la separación en el año 1997 y sobre todo la práctica imposibilidad que tiene el cónyuge no usuario de la vivienda de ejercer sus facultades dominicales sobre el bien ganancial, ante la prolongación indefinida del uso por parte del otro cónyuge, esta Sala entiende que debe extinguirse la atribución de uso, si bien estando relacionada la petición de extinción con la pretendida liquidación de la sociedad de gananciales, como reconoce el propio apelante, tal extinción se hará efectiva una vez liquidada la sociedad y en su caso en el plazo máximo de dos años desde que se inicie la liquidación, con la finalidad de evitar que por parte del cónyuge que ostenta el derecho de uso de la vivienda se pueda dilatar la efectiva liquidación del bien.

SEXTO.- Procede por tanto estimar parcialmente el recurso de apelación y por ello también en parte la demanda en los términos fijados en el anterior fundamento, sin que proceda por ello hacer expresa condena al pago de las costas tanto en la instancia de conformidad con el art. 394.2 de la LEC , como en la apelación de acuerdo con el art. 398.2 de la misma ley .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por D. Hipolito contra la sentencia del Juzgado de primera instancia nº 3 de Avilés de fecha 15 de diciembre de 2010 que se REVOCA y en su lugar se dicta otra por la que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Hipolito contra Dª. María Dolores se acuerda la extinción del derecho de uso existente a favor de la demandada sobre la vivienda ganancial, extinción que se hará efectiva una vez liquidada la sociedad y en su caso en el plazo máximo de dos años desde que se inicie la liquidación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.