Sentencia Civil Nº 436/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 273/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00436/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 273/11

Autos nº 507/10

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 436/2011

En Palma de Mallorca, a veintidós de diciembre de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante principal y demandada en el pleito acumulado, ahora parte apelante, Dº Primitivo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mateo Cabrer Acosta, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Félix Yagüe, y como parte demandada en el pleito principal y actora en el pleito acumulado, ahora parte apelada, Dª Consuelo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Begoña Muñoz Vivancos, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Judit Pons Gargallo, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 27 de enero de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 507/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabrer Acosta, en nombre y representación de D. Primitivo , contra Dña. Consuelo , y con estimación parcial de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz Vivancos, en nombre y representación de la mencionada Dña. Consuelo contra D. Primitivo , en solicitud de modificación de los pronunciamientos primero, segundo y tercero contenidos en la sentencia de 19 de febrero de 2000 y de modificación del pacto Segundo del Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 14 de junio de 2005 y que fue judicialmente aprobado por la sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 11 de octubre de 2005 respectivamente debo modificar y modifico el tenor del indicado pacto en el sentido que a continuación se dispone, quedando inalterados los pronunciamientos complementarios de la sentencia de 19 de febrero de 2000 , a la que se ha hecho mención con anterioridad y con excepción de lo que expresamente se dispondrá:

1. D. Primitivo abonará en concepto de alimentos para los dos hijos menores del matrimonio Ana y Bernardo, la cantidad de 1.300 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

2. Se dejan sin efecto las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y patria potestad relativas a la hija Ana, establecidas en la sentencia de fecha 19 de febrero de 2000 , al haber alcanzado la misma con anterioridad a esta fecha la mayoría de edad.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad de iguales partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Primitivo , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

Se solicita en primer lugar la modificación de la medida primera de la sentencia de divorcio Autos Divorcio Contencioso 569/00, de fecha 19/02/01, ya modificada por sentencia del Juzgado de P Instancia n° 12 de Palma, autos Modificación de Medidas de Mutuo Acuerdo 9 13/05, en lo relativo a la guarda y custodia de los hijos menores Ana y Bernardo, solicitando que dicha guarda y custodia sea otorgada al padre D. Primitivo , debiendo residir ambos menores en el domicilio paterno, si bien es cierto que durante el transcurso del procedimiento la hija menor Ana ha cumplido los 18 años de edad y por lo tanto no cabria fijar medidas relativas a la guarda y custodia de la misma, régimen de visitas y patria potestad.

Se solicita esta modificación pues se considera que se ha producido una alteración sustancial en las circunstancias actuales en relación a las que había a la fecha en que se dicto la sentencia de divorcio, 19/02/01 y esta modificación sustancial no es otra que la Sra. Consuelo , lleva desde octubre de 2006 y no dos años como se dice en la sentencia, Fundamento de Derecho Tercero, párrafo segundo, sin trabajo ni ingreso alguno, como se reconoce de contrario, tanto en el escrito de oposición, como en su demanda de modificación de medidas, acumulada a las presentes actuaciones, manifestando en el Hecho Cuarto de su demanda de modificación de medidas que ante "la persistente situación de desempleo en que se ve sumida desde el año 2006, hace evidente y palmario que la Sra. Consuelo no puede en modo alguno cubrir las necesidades de sus hijos Ana y Bernardo, que en la actualidad cuentan con 17 y 15 años de edad respectivamente... empleando lógicamente tanto para sus hijos, como para ella misma, la cantidad establecida de pensión por alimentos para los menores, ya que no percibe ingreso alguno o muy esporádicos y en cuantía mínima, con lo que la Sra. Consuelo se aprovecha del pago de los alimentos, como si realmente se hubiera establecido una cantidad a su favor de la que pudiera beneficiarse, cuando no es así.

Es decir, la guarda y custodia de sus dos hijos menores a favor de la Sra. Consuelo , conlleva además del pago por mi principal de la pensión por alimentos, 1.000.-€ mensuales, el uso del que fue domicilio conyugal y el pago por la misma de los gastos inherentes a dicha vivienda, cosa que, como la Sra. Consuelo reconoció no hace desde hace mas de un año, teniendo que hacerse cargo de dichos gastos mi principal, que ha venido abonándolos, pese a no ser obligación suya, ya que sus hijos residen en dicho domicilio.

Por lo tanto, en el presente caso la guarda y custodia de los menores es un mero instrumento utilizado por la Sra. Consuelo en beneficio propio y no de los menores, toda vez que utiliza la pensión por alimentos para cubrir también sus propios gastos, al carecer de ingresos, utilizando igualmente el uso del que fue domicilio conyugal en beneficio propio, pues como también se reconoce de contrario, no puede satisfacer los gastos generados por el mismo, manteniéndose empecinadamente en su uso, cuando es perfectamente consciente que no puede hacerlo y solo por interés propio, pues sus hijos menores de 18 y 16 años respectivamente y debido a su edad, tanto permanecen en el domicilio materno, como en el paterno.

La actuación antes descrita de la conducta de la Sra. Consuelo , queda palmanariamente acreditada en primer lugar, ya que no se puede entender que lleve sin trabajo desde el año 2006, 5 años, no constando que la misma tenga algún tipo de incapacidad o limitación física que le imposibilite el desarrollo de ningún tipo de trabajo y en segundo lugar, que se apuntara en la oficina del Desempleo, en solicitud de demanda de empleo, en fecha 11/06/09, es decir, 3 años después de haberse quedado sin trabajo, tal y como se acredita por el justificante de demanda de empleo que la misma aporta en su escrito de contestación a la demanda como documento numero uno.

Se manifiesta en la sentencia que ninguno de los hijos en la exploración manifestó su negativa a vivir con su madre, si bien en ocasiones se habían enfadado con ella y que las relaciones con ambos padres son muy buenas, justificando lo mismo como razón para no aceptar la modificación solicitada, dejando de este modo de lado el fin último del interés de los menores, interés que quedaría salvaguardado si el menor Bernardo pasara bajo la guarda y custodia del padre. Decir que los hijos no han estado desatendidos por la madre, se debe entender que gracias a la aportación económica del padre, pues la madre no ha contribuido económicamente en los alimentos y manutención de los menores desde hace mas de seis años.

Por ultimo manifestar que debido a la reconocida situación de la Sra. Consuelo , lo lógico y en beneficio del menor, es que la guarda y custodia le sea otorgada al padre, con quien ya convive el hijo mayor del matrimonio y no someter al hijo menor a la tensión que conlleva la precaria situación de su madre.

En segundo lugar y como consecuencia de la primera modificación solicitada, se solicita la modificación de la medida segunda de la sentencia de divorcio, toda vez que obviamente, si la guarda y custodia del menor es otorgada a mi principal como se pide, habría que eliminar el régimen de visitas a él otorgado y establecer uno nuevo a favor de la madre, para lo que se propone que se fije del siguiente modo: Los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

· En tercer lugar y también como consecuencia de la primera modificación solicitada se pide la modificación de la medida tercera de la sentencia de divorcio, en el sentido de suprimir el uso del que fue domicilio conyugal a favor de la madre y de sus hijos, toda vez que los mismos pasaran a vivir con su padre, ya que la Sra. Consuelo no puede hacer frente a los gastos derivados de dicho uso, como la misma reconoce, gozando de una mayor estabilidad los hijos, si residen con el padre.

· Solicitamos igualmente la modificación de la medida cuarta de la sentencia de divorcio, ya modificada por sentencia del Juzgado de 18 Instancia n° 12 de Palma, Autos Modificación de Medidas de Mutuo Acuerdo 913/05, de fecha 11/10/05, en el sentido y consecuentemente con todo lo anteriormente manifestado, de solicitar la supresión de la pensión por alimentos a abonar por el Sr. Primitivo a la Sra. Consuelo , toda vez que si le es otorgada la guarda y custodia de los menores a mi principal, no cabria fijar pensión por alimentos a abonar a la Sra. Consuelo y también consecuentemente con todo lo practicado y manifestado, si bien es cierto que podría solicitarse que se fijase pensión por alimentos a abonar por la Sra. Consuelo , dada la situación económica de la misma no se solicita se fije pensión alguna.

· En ultimo lugar y en relación a la modificación solicitada de contrario, como no podría ser de otra forma, en solicitud de aumento de la pensión por alimentos a favor de sus hijos menores a la suma de 1.500.-€ mensuales, manifestar que lo único que se pretende por la Sra. Consuelo , es seguir manteniendo la insostenible situación en la que se encuentra y de la cual ella es la única responsable, no habiendo quedado acreditado ni la necesidad de aumento de la pensión, pues no se aporta documentación que acredite dicho aumento, habiéndose presentado recibos cuyo importe estaría cubierto en exceso con la pensión establecida hoy en día, llegando el paroxismo de la Sra. Consuelo a poner como gastos de sus hijos menores el abono bancario de la póliza de seguro de su automóvil privado, documento numero trece de su demanda de modificación de medidas. Por lo tanto, no procede el aumento de la pensión de alimentos solicitada.

De toda la documental solicitada de contrario ha quedado acreditado a través de la Declaración del IRPF, Ejercicios 2008 y 2009 y de la documentación del Banco Popular Español, que mi principal, NO "disfruta de holgadísimos ingresos y un alto nivel de vida", "ni una mas que aceptable situación económica" (sentencia), si bien es cierto que es administrador de la entidad Hotelera Menut S.L., que es un complejo de apartamentos turísticos, no teniendo relación alguna con otras empresas familiares o no, lo que unido a la grave crisis que todo el mundo sabe existe en el sector hotelero, le permite llevar una vida digna sin ningún lujo innecesario, haciendo frente a los pagos que le corresponden, tanto a nivel personal, como empresarial, por lo que es a todas luces improcedente aumentar la pensión por alimentos a 1.300.-€ mensuales, un 25% mas, cuando la obligación de alimentos no tiene por objeto el dinero, sino la satisfacción de las necesidades del alimentista, cosa, el incremento solicitado, que no ha quedado ni mínimamente acreditada por quien lo pide, guardando la debida proporcionalidad al caudal o medios económicos del obligado, art. 146 del C.C ., siendo el hecho cierto que existe una desproporción evidente entre los 1.300.-€ fijados y la situación económica de mi principal, acreditada documentalmente, habiéndose actualizado anualmente la cantidad fijada en su día.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se revoque la sentencia recurrida, disponiendo las modificaciones de las medidas solicitadas en el siguiente sentido: 1°) Que se otorgue la guarda y custodia del hijo menor Bernardo al padre. 2°) Que se establezca un régimen de visitas a favor de la madre y respecto a su hijo menor Bernardo, consistente en: Los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. 3°) Que se suprima el uso del que fue domicilio conyugal a favor de la Sra. Consuelo . 4°) Que se suprima la pensión fijada por alimentos a abonar por el Sr. Primitivo , no estableciéndose pensión por alimentos a abonar por la Sra. Consuelo . Todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrida.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, Dª Consuelo , se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán:

· El recurrente entiende que ha existido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de dictarse la Sentencia de Divorcio y que no es otra que la Sra. Consuelo lleva dos años sin trabajar (y no es la sentencia la que lo dice sino el actor en su demanda, concretamente en el ordinal fáctico sexto, limitándose la sentencia a recoger tal manifestación), siendo esta parte la que alega que es desde 2.006 que no cuenta con un puesto de trabajo y carece de ingresos estables.

No alcanzamos comprender, ni tampoco el juez "a quo", por qué razón esa situación de desempleo de la madre puede aconsejar un cambio en la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes, máxime al contrario ello supone una mayor disponibilidad horaria de la Sra. Consuelo para el cuidado y atención de las necesidades de sus hijos.

No merecen mayor comentario las alusiones a que la Sra. Consuelo pueda "aprovecharse" de la pensión alimenticia a favor de los hijos PARA alimentarse ella misma, dada su falta de ingresos.

Esta parte acreditó de forma documental haber procedido al rescate del plan de pensiones, por importe de 9.128,18 euros, del que era titular la Sra. Consuelo para poder subsistir durante estos últimos años, sin "aprovecharse" de la pensión alimenticia fijada para sus hijos. Es más, ha realizado trabajos esporádicos como pasear perros para atender a sus necesidades básicas, tal y como declaró en el acto de la vista.

Efectivamente, tal y como se afirma de adverso, hace más de un año que la Sra. Consuelo no puede satisfacer los gastos de Comunidad de la vivienda familiar, pero se omite de adverso dos datos objetivos de especial trascendencia:

1°.- Que hasta entonces y desde la Separación del matrimonio hace 13 años, la Sra. Consuelo ha venido abonando tanto los gastos ordinarios como los EXTRAORDINARIOS de la vivienda familiar, cuando los extraordinarios comete abonarlos a la propiedad.

2°.- Que tal y como reconoció el Sr. Primitivo al ser interrogado en el acto de la vista, la vivienda familiar se halla a la venta al haber accedido la Sra. Consuelo hace ya bastante tiempo a trasladarse con los hijos comunes a una vivienda más pequeña y menos costosa que la vivienda familiar, tan pronto se venda ésta.

Falta seguidamente a la verdad la contraparte al afirmar que mi mandante se apuntara en la oficina de desempleo el 11 de junio de 2009, pues también explicó la Sra. Consuelo que la había perdido con anterioridad.

Merece especial trascendencia la prueba de AUDIENCIA AL MENOR de los hijos comunes, Ana y Bernardo, en tanto determina evidentemente la medida de atribución de la guarda y custodia y resto de medidas, dada la edad de los hijos explorados.

Dado que Ana alcanzó la mayoría de edad durante la pendencia del proceso puede residir con el progenitor que desee, sin que exista acreditado un propósito de cambio de residencia, habiendo estado al cuidado de su madre y bajo su custodia desde que sus padres se separaron.

En cuanto a Bernardo, quién igualmente reside junto a su madre desde que sus padres se separaron, manifiesta que tampoco tiene intención alguna de dejar de residir junto a su madre, opción que no se ha planteado jamás, por lo que contando con 16 años de edad, entendemos se debe respetar su criterio, máxime cuando ni se ha alegado ni acreditado negligencia alguna en el ejercicio de la guarda y custodia por su madre, ejercida desde la separación de los litigantes allá en el año 1998 cuando Bernardo contaba tan solo 4 años de edad.

En consecuencia, la Sra. Consuelo ha estado al cuidado de sus tres hijos desde 1998, cuando Bernardo tan solo contaba 4 años de edad y Ana 6 años, y es ahora cuando Ana ya es mayor de edad y Bernardo cuenta con 16 años cuando el padre ha decidido pedir su custodia?

La situación económica actual de la madre no la INVALIDA NI INHABILITA para ejercer la custodia del único hijo menor que queda y seguir conviviendo con su hija Ana de 18 años, aunque desempleada es igual de APTA que lo ha sido durante los últimos 13 años.

Más bien al contrario el interés de los hijos comunes aconsejan que la madre siga teniendo a su cuidado a su hijo Bernardo y seguir conviviendo con Ana -ya mayor de edad- pues si se estimaran las pretensiones del padre, dada la situación económica de la madre no podría ejercer un derecho de visitas a sus hijos, pues al carecer de vivienda propia y posibilidades económicas no podría tenerlos consigo ni fines de semana, ni vacaciones, ni podría mantenerlos tampoco en esos periodos.

· Ni que decir tiene que, atendiendo a la mayoría de edad de Ana, pueda relacionarse con su padre como estime oportuno y atendiendo a la edad de 16 años de Bernardo, procede acordar que pueda relacionarse con el padre cuando deseen y acuerden padre e hijo.

· Persistiendo el destino familiar de la vivienda, donde residen madre e hijos comunes no independientes, Ana y Bernardo, procede ratificar el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan, que es la madre, Doña Consuelo , sin perjuicio de mantener su aquiescencia a trasladarse a un piso más pequeño y menos costoso facilitado por el padre, según propuesta realizada por el mismo, tal y como se reconoció por el Sr. Primitivo en prueba de interrogatorio practicada en la vista.

· El montante de la pensión alimenticia que viene abonando el Sr. Primitivo para sus dos hijos, Ana y Bernardo, debe ser incrementada al menos en los términos acordados por el juez "a quo" habida cuenta que el montante actual, 970'98 euros, resulta insuficiente para cubrir sus necesidades, que se han incrementado a las que tenían los hijos al momento de su fijación, a lo que hay que añadir que la madre no trabaja, careciendo de cualquier tipo de ingreso, por lo que todos los gastos necesarios para la subsistencia, educación, ropa, calzado, peluquería, comunicación, desplazamiento, aseo, habitación, etc. deben ser atendidos por el padre.

Se ha acreditado cumplidamente que la Sra. Consuelo no trabaja desde octubre de 2006, habiendo apurado todos sus ahorros, llegando incluso a solicitar el rescate de su plan de jubilación en el mes de noviembre de 2008, por importe de 9.128 euros, suma que le ha permitido subsistir y cubrir los gastos familiares durante una temporada.

El Sr. Primitivo en cambio, disfruta de un alto nivel de vida, regenta empresas familiares, en su declaración IRPF vemos que declara a los hijos habidos con mi mandante como si convivieran con el declarante, lo que es rotundamente falso, declara ingresos NETOS superiores a 30.000 euros por rendimientos del trabajo tanto en ejercicio 2008 como 2009, declara varios bienes inmuebles como de su exclusiva propiedad pese a obrar acreditado en autos que HA RENUNCIADO a su derecho a legítima por la herencia de su difunto padre, titular de múltiples bienes inmuebles y acciones), pero un somero examen del saldo de sus cuentas sólo en el Banco Popular, (20.000 euros, 5.000 euros), dos planes de pensiones y extracto tarjeta de crédito (cuentas en restaurantes por importes superiores a 100 euros, consumiciones en viajes a Lisboa, Valencia, Pozuelo de Alarcón, etc.) evidencian que la capacidad económica es muy superior a la reflejada en su Declaración IRPF.

Por todo lo cual, la parte apelada terminó suplicando que se desestime el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar la que resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Primitivo , ejercitaba acción contra Dña. Consuelo relativa a modificación de las medidas definitivas adoptadas tras la ruptura del matrimonio celebrado entre las partes en fecha 20.8.88, del que nacieron tres hijos, Lucas, el 23.8.90, Ana, el 28.1.93, y Bernardo, el 19.12.94; habiendo recaído una pluralidad de resoluciones judiciales respecto de dicho matrimonio ( sentencia de separación en fecha 25.5.99 , de divorcio el 19.2.01 , de revocación de la pensión compensatoria en fecha 17.7.03 , y de aprobación del Convenio regulador otorgado el día 14.6.05 mediante sentencia de 11.10.05 , en la que se rebajaba en una tercera parte la pensión alimenticia en su día establecida con cargo al padre, quedando en 970,98.-€), si bien cabe resumir dichas resoluciones refiriendo que, en un primer momento, se estableció que la Sra. Consuelo quedaba a cargo de la custodia de los tres hijos del matrimonio, Lucas, Ana y Bernardo, sin perjuicio de que éstos se relacionaran con el padre en la forma que expresamente se señalaba, ratificando a la esposa junto a los tres hijos comunes en el uso y disfrute del domicilio que constituyó la vivienda conyugal y condenando al hoy actor a satisfacer la oportuna pensión alimenticia para los tres hijos comunes así como una pensión compensatoria a la que fue su esposa. Posteriormente, en sentencia de 17 de julio de 2003 , quedó extinguido el derecho de la esposa a percibir la pensión compensatoria, y, en sentencia de 11 de octubre de 2005 , se aprobaba el Convenio Regulador de fecha 14 de junio de 2005 quedando el mayor de los hijos comunes, Lucas, bajo la custodia paterna y reduciéndose así en una tercera parte la pensión alimenticia a satisfacer por el padre a la madre -a favor de los dos hijos menores-. En el pleito de autos, el padre solicita la modificación del régimen de custodia vigente respecto de los dos hijos comunes, Ana y Bernardo, y, a consecuencia de ello, de todas las restantes pretensiones complementarias; y lo hace alegando, como fundamento de su petición, que la madre lleva dos años sin trabajar, que carece de ingresos para hacerse cargo de los menores y que ni siquiera paga los gastos comunitarios de la vivienda conyugal que ella también utiliza.

Por su parte, la demandada en este procedimiento, Sra. Consuelo (quien es también actora en los autos seguidos con el nº 666/10 del mismo órgano judicial y que fueron acumulados al presente litigio), manifiesta que no concurre circunstancia alguna que justifique el cambio de custodia de los hijos comunes pese a la pretensión que por el Sr. Primitivo se formula, mientras que, por el contrario, considera aquélla que deberá incrementarse la pensión alimenticia a satisfacer por el padre para los dos hijos comunes que residen con la Sra. Consuelo -Ana y Bernardo-, haciéndolo hasta la cantidad de 1.500.- euros mensuales, dado que la situación económica del padre es, en la consideración de dicha parte demandada principal y actora en el pleito acumulado, "holgadísima", disfrutando de un "alto nivel de vida", mientras que la de la madre ha empeorado sustancialmente desde que se estableció la pensión, por cuanto que desde el mes de octubre del año 2006 carece de trabajo.

La sentencia dictada en primera instancia, tras recordar los requisitos que deben concurrir para que proceda la modificación de medidas establecidas judicialmente (a saber, la concurrencia de una sustancial alteración de las circunstancias existentes al tiempo de adoptarse aquéllas, tal y como exigen los arts. 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 , 91 y 100 del Código Civil - este último referido en exclusiva a la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del referido texto legal -), desestimó la demanda presentada por D. Primitivo contra Dña. Consuelo , y estimó parcialmente la demanda formulada por Dña. Consuelo contra D. Primitivo , haciéndolo en los términos transcritos literalmente en el Antecedente Primero de esta sentencia, destacando en sus pronunciamientos los siguientes: " 1.- D. Primitivo abonará en concepto de alimentos para los dos hijos menores del matrimonio Ana y Bernardo, la cantidad de 1.300 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. 2.- Se dejan sin efecto las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y patria potestad relativas a la hija Ana, establecidas en la sentencia de fecha 19 de febrero de 2000 , al haber alcanzado la misma con anterioridad a esta fecha la mayoría de edad. Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad de iguales partes.".

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en el modo reflejado en el Antecedente de Hecho Tercero, y concordando la sentencia el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la modificación de las medidas acordadas en su día respecto de los hijos menores nacidos del vínculo matrimonial habido entre las partes, y ello reiterando sus alegaciones en orden a que: la madre lleva varios años sin trabajar; carece de ingresos para hacerse cargo de los menores; no paga los gastos comunitarios de la vivienda conyugal que ella utiliza, debiendo tener que hacerlo el apelante; y vive de la pensión de alimentos de los hijos.

Motivo éste que, en la consideración del Tribunal, no puede prosperar por cuanto que, exigiéndose para la estimación de una demanda de modificación de medidas la prueba por la parte actora, ex art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que ha existido un cambio objetivo y esencial en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar, resulta que, en el caso de autos, por un lado, la mala situación económica de la madre, eje sobre el que bascula la pretensión de la parte actora-apelante, no constituye por si misma una causa de modificación de las medidas, sin que, por otro lado, del examen de la prueba practicada quepa interpretar que de tal situación se haya derivado una dejación materna de sus obligaciones de guarda y custodia sobre la cual basar la pretendida modificación. De hecho, de la exploración realizada en primera instancia en la persona de los dos hijos comunes no se concluye que fuera deseo de los hijos, cuya edad permite entender en ellos cierto juicio y capacidad de decisión (Ana cumplió los 18 años en el ínterin del litigio -enero de 2011-, habiendo acordado la sentencia de instancia dejar sin efecto de oficio las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y patria potestad ex arts. 69.2 y 314.1 y 315 del Código Civil , y Bernardo tiene ahora 17 años), el ir a residir con su padre, pese a que, tal y como refiere la sentencia de instancia: "... en el acto de juicio celebrado en fecha 11 de noviembre de 2010 afirmó (el padre) que los hijos le habían dicho que estaban mal, que sabía que Bernardo estaba incómodo con su madre y que, sin duda, estarían mejor con él... ". Así, se aprecia que el menor, Bernardo, pese a reconocer buenas relaciones con su padre, tiene la idea de continuar residiendo con su madre; mientras que Ana, reconociendo también una buena relación con su padre, tampoco ha optado por ir a vivir con él. Sin que, por otro lado, pueda compartirse el reproche realizado a la adversa por la parte actora- apelante cuando afirma que la madre está viviendo a costa de la pensión de alimentos de los hijos, cuando, como ésta sostiene sobre base documental no cuestionada en el recurso, procedió al rescate del plan de pensiones, por importe de 9.128,18 euros, del que era titular la Sra. Consuelo . Habiendo realizado ésta, por otro lado, trabajos esporádicos como pasear perros para atender a sus necesidades básicas, y concediendo en autos expresa aquiescencia a la venta de la que fuera vivienda familiar, accediendo al deseo del padre de que, tan pronto como se venda dicha vivienda, se pueda trasladar a los hijos comunes a una más pequeña y menos costosa.

Consecuentemente, entiende la Sala, al igual que lo hiciera el Magistrado-Juez de instancia, que la carencia de capacidad económica de la sra. Consuelo , derivada de su inactividad laboral en los últimos años, no constituye soporte en el que respaldar el requisito de la alteración sustancial de circunstancias esenciales sobre las que se le otorgó la guarda y custodia, cuando se deriva de los autos que la Sra. Consuelo ha llevado a cabo cumplidamente las responsabilidades inherentes a la misma desde hace más de doce años. Todo ello sin perjuicio de que, como ya se indicó en la sentencia de instancia, el padre pueda ejercitar las acciones civiles que, en su caso, pudieran eventualmente corresponderle para reclamar a la contraparte las cantidades que dice haber satisfecho sin tener obligación de hacerlo. Por lo tanto, procede desestimar el recurso de apelación respecto de la petición primera, en la que se solicitaba que se otorgue la guarda y custodia del hijo menor Bernardo al padre; lo que, a su vez, conlleva la desestimación de las peticiones segunda y tercera, relativas a que se establezca un régimen de visitas a favor de la madre y respecto a su hijo menor Bernardo, y a que se suprima el uso del que fue domicilio conyugal a favor de los hijos y del progenitor custodio.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la petición cuarta del recurso, en la que se solicitaba que se suprima la pensión fijada por alimentos a abonar por el Sr. Primitivo . Considera la Sala que la misma no puede prosperar al no haber prosperado tampoco la petición principal, relativa a la atribución al padre de la guarda y custodia. Y, en cuanto a la petición, no llevada al suplico del recurso pero presente en la fundamentación jurídica del mismo, relativa a la desestimación de la pretensión adversa de incremento de la pensión de alimentos, respecto de la cual la parte apelante manifiesta no haber quedado acreditada la necesidad de aumento de la pensión, existiendo además desproporción en el aumento de la pensión de alimentos, pues considera que "...ha quedado acreditado a través de la Declaración del IRPF, Ejercicios 2008 y 2009 y de la documentación del Banco Popular Español, que mi principal, NO "disfruta de holgadísimos ingresos y un alto nivel de vida", "ni una mas que aceptable situación económica" (sentencia), si bien es cierto que es administrador de la entidad Hotelera Menut S.L., que es un complejo de apartamentos turísticos, no teniendo relación alguna con otras empresas familiares o no, lo que unido a la grave crisis que todo el mundo sabe existe en el sector hotelero, le permite llevar una vida digna sin ningún lujo innecesario, haciendo frente a los pagos que le corresponden, tanto a nivel personal, como empresarial, por lo que es a todas luces improcedente aumentar la pensión por alimentos a 1.300.-€ mensuales, un 25% mas...".

Cabe comenzar recordando lo indicado por la contraparte al respecto cuando sostiene en su escrito de oposición al recurso que: "...El montante de la pensión alimenticia que viene abonando el Sr. Primitivo para sus dos hijos, Ana y Bernardo, debe ser incrementada al menos en los términos acordados por el juez "a quo" habida cuenta que el montante actual, 970'98 euros, resulta insuficiente para cubrir sus necesidades, que se han incrementado a las que tenían los hijos al momento de su fijación, a lo que hay que añadir que la madre no trabaja, careciendo de cualquier tipo de ingreso, por lo que todos los gastos necesarios para la subsistencia, educación, ropa, calzado, peluquería, comunicación, desplazamiento, aseo, habitación, etc. deben ser atendidos por el padre. Se ha acreditado cumplidamente que la Sra. Consuelo no trabaja desde octubre de 2006, habiendo apurado todos sus ahorros, llegando incluso a solicitar el rescate de su plan de jubilación en el mes de noviembre de 2008, por importe de 9.128 euros, suma que le ha permitido subsistir y cubrir los gastos familiares durante una temporada. El Sr. Primitivo en cambio, disfruta de un alto nivel de vida, regenta empresas familiares, en su declaración IRPF vemos que declara a los hijos habidos con mi mandante como si convivieran con el declarante, lo que es rotundamente falso, declara ingresos NETOS superiores a 30.000 euros por rendimientos del trabajo tanto en ejercicio 2008 como 2009, declara varios bienes inmuebles como de su exclusiva propiedad pese a obrar acreditado en autos que HA RENUNCIADO a su derecho a legítima por la herencia de su difunto padre, titular de múltiples bienes inmuebles y acciones), pero un somero examen del saldo de sus cuentas sólo en el Banco Popular, (20.000 euros, 5.000 euros), dos planes de pensiones y extracto tarjeta de crédito (cuentas en restaurantes por importes superiores a 100 euros, consumiciones en viajes a Lisboa, Valencia, Pozuelo de Alarcón, etc.) evidencian que la capacidad económica es muy superior a la reflejada en su Declaración IRPF."

En dicho marco de debate, considera el Tribunal que el incremento de la pensión de los dos hijos todavía dependientes de sus padres resulta acertado en la suma establecida en primera instancia, ascendente a los 1.300 euros mensuales actualizables, por cuanto que las necesidades los dos hijos, Ana y Bernardo, se han incrementado notablemente_ con el paso del tiempo, al haber sido hace más de diez años -año 1999- cuando se declaró la separación conyugal de los hoy litigantes, momento en el que Ana contaba con unos seis años y Bernardo apenas tenía cinco años de edad, mientras que ahora la primera es mayor de edad pero sigue dependiendo de sus padres, y Bernardo ha cumplido ya los diecisiete años, siendo notorio que las necesidades de tales hijos, tanto en el ámbito académico como en el personal, son necesariamente superiores a las entonces existentes, de modo que la simple actualización de la pensión en su día establecida no resultaba suficiente para responder a las necesidades de los hijos. Más aún habida cuenta de la indiscutida falta de solvencia de la madre, quien, si bien ha venido realizando y realiza todavía hoy una mayor aportación in natura al ser el progenitor que ha ejercido durante todos estos años la guarda y custodia (conviviendo hoy con Bernardo y también con la hija, Ana, que acaba de alcanzar la mayoría de edad), sin embargo, no puede realizar aportación económica para atender a las necesidades alimenticias de los hijos. Coadyuvando todo ello a concluir que para la satisfacción de las actuales necesidades de los alimentistas la función acomodaticia de la cláusula de actualización no resultaba bastante a la vista de las necesidades de los hijos y la imposibilidad de aportación económica materna. Debiéndose todo ello conjugar con la suficiente disponibilidad paterna, pues si bien la representación procesal de éste pretende cuestionarla en el recurso, sin embargo, se limita a hacer una referencia a la situación de crisis, sin pormenorizar en cifras concretas el razonamiento de la sentencia de instancia, que sitúa como "más que aceptable" la situación económica que se puede predicar del Sr. Primitivo "...en razón de la documentación por éste acompañada y que obra en autos". Por lo que, en la consideración del Tribunal, y a la vista de tales circunstancias y de las pruebas obrantes en autos, no subyace en el recurso argumento solvente en que apoyar la denegación de ese incremento aproximado de un 25% en el importe de la pensión alimenticia a satisfacer a los hijos comunes dependientes de los padres.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, habida cuenta de la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad en la medida en que subyacen intereses de menores, otorgando a la misma una naturaleza pública inherente a su proyección de ius cogens, y ante las dudas que generaba la cuestión debatida y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas; considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a tales costas, tal y como se dispuso también en la sentencia de instancia, sin que ello haya sido cuestionado en la alzada. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Primitivo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mateo Cabrer Acosta, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 27 de enero de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 507/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.