Sentencia Civil Nº 436/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 407/2010 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

436/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de septiembre de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 11 de septiembre de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Purificación Barreto S.L.

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Jdo. 1a Instancia e Instrucción no 8 de Arrecife de fecha 11 de septiembre de 2009 , seguidos como apelante a instancia de la entidad Purificación Barreto S.L., representada por el Procurador D. Esteban Pérez Alemán y dirigida por el Letrado D. José Luis García Pérez, contra D. Cesar y Dona Virginia , representados por la Procuradora Dona Pilar García Coello y asistidos de la Letrada Da. Delia María López de la Hoz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dona Noelia Hernández Eugenio en nombre y representación de D. Cesar y Dona Virginia contra Purificación Barreto S.L. debo condenar y condeno a Purificación Barreto S.L. a indemnizar a D. Cesar y a Dona Virginia en la cantidad de QUINCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS(15.932,60 euros) en concepto de danos y perjuicios por defectos en la construcción más los intereses legales desde la interpelación judicial, y a indemnizar en la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS(12. 750 euros) en concepto de retraso en la entrega de la vivienda, más los intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, que deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de 5 días (artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 16 de mayo 2011.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia en el particular por el cual hace responsable a Purificación Barreto S.L. de los desperfectos constructivos y no a Lanzarote Zona Centro S.L., entidad que realizó las mejoras en la vivienda con posterioridad a la terminación del proceso constructivo de la casa.

Considera la parte recurrente que la sentencia se decanta por atribuir de manera exclusiva la responsabilidad de los desperfectos constructivos a la recurrente en base a cuatro argumentos que la apelante analiza e impugna separadamente. En primer lugar senala la parte que la sentencia afirma que la factura de los arreglos la emite Lanzarote Zona Centro S.L. cuya administradora es Marcelina , la misma -junto con socios- de la demandada Purificación Barreto S.L.

Entiende la parte apelante que no es razón para atribuir las supuestas responsabilidades de una entidad a otra por el mero hecho de que tengan el mismo administrador, al margen de que no se ha probado esa administración o la composición social de ambas sociedades.

En segundo lugar la alusión que hace la sentencia de instancia al documento 12 de la demanda que transcribe no obsta, a juicio de la parte recurrente, para entenderse que estamos hablando de dos personas jurídicas diferentes y que la firma de Marcelina se debe a que es ese escrito también participa la entidad demandada, de hecho se firma debajo de su nombre, para estar enterada de la realización de la mejora ya que su participación no puede explicarse, a su juicio, de otro modo.

En tercer lugar se alude en la sentencia a la confesión del propio actor cuando se dice que no se ha desvirtuado la afirmación de éste de que para pactar y tratar de todo lo relativo a las mejoras realizadas en la vivienda siempre trató con la demandada, lo que estima incorrecto la parte ya que la prueba de interrogatorio de parte no es algo que deba favorecer a la parte que depone, y menos que se entienda que lo que diga esté consagrado por la presunción iuris tantum. Estima la apelante que de los documentos aportados incluso de contrario se deriva que sí existieron tratos para la realización de las obras de mejora con la entidad Lanzarote Centro S.L., y que dichas obras no son imputables al promotor inicial por ser algo posterior al propio proceso constructivo de la casa, afectando dichas obras de lleno a los desperfectos que se reclaman.

Finalmente la sentencia de instancia indica que la parte pudo haber planteado alguna excepción procesal como la de litisconsorcio pasivo necesario, lo que no hizo. Frente a ello la apelante indica que si la juzgadora hubiera considerado la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario debió apreciarlo de oficio y no entrar en el fondo del asunto, sin que se le pueda imputar a la parte demandada que el actor haya trabado mal la litis.

Estas alegaciones deben rechazarse. La sentencia no se pronuncia en modo alguno sobre la existencia de una responsabilidad exclusiva de los desperfectos constructivos, lo que dice la sentencia apelada es que se ha acreditado que los actores pactaron con la propia promotora vendedora estas mejoras, que fueron ejecutadas por Lanzarote Zona Centro S.L. La sentencia no niega que la contratista que ejecutó las obras no sea responsable de su correcta ejecución, lo único que dice es que la demandada responde frente a los actores de esa correcta ejecución por ser la contraparte contractual, ya que tiene por probado que el pacto tuvo lugar entre los actores y Purificación Barreto S.L., con independencia de que fuera otra entidad quien ejecutara materialmente las obras, y con independencia de que se facturaran estas mejoras directamente por la contratista Lanzarote Zona Centro S.L. a los compradores.

Debe tenerse en cuenta que el contrato de compraventa cuando se convienen y se ejecutan las obras de mejora no se encuentra consumado, no está entregada la vivienda, por lo que tampoco se encuentra transferido el dominio, y la promotora mantiene en todo momento la posesión y hace entrega de la obra edificada al otorgar la escritura pública y una vez obtenida la cédula de habitabilidad, sin que en la escritura pública ni en documento alguno anterior conste que se hubiera hecho entrega de la posesión de la vivienda por la vendedora en forma previa a dicho otorgamiento. Es más, se acredita que existió retraso en la entrega de la vivienda, extremo que es objeto igualmente de la demanda de esta litis, y ello lo reconoce la promotora pues su defensa y contradicción se basa en que dicho retraso no le es imputable.

A ello se anade que la contratista que ejecuta las obras de mejora es la misma contratista que ejecutó la totalidad de la obra a instancia de la promotora, y así consta en el contrato de compraventa. Por lo tanto, en la relación interna entre la promotora y la contratista podrá en su caso dirigirse la apelante contra Lanzarote Zona Centro S.L. por los defectos de ejecución de la obra que considere le son imputables, pero ello no obsta para que la promotora vendedora deba siempre responder frente a los compradores, pues se obligó a entregarles la vivienda con sus mejoras pactadas en perfectas condiciones.

Ciertamente el hecho de que una misma persona física sea administrador de dos distintas entidades mercantiles no implica que una sociedad deba responder de las obligaciones que contrae la otra, pues son personas jurídicas distintas. Cosa distinta es que como las sociedades actúan en el mundo jurídico a través de los administradores que son personas físicas, estos tienen que comportarse en sus relaciones con terceros con buena fe, lo que implica que deben identificar de forma indubitada a qué sociedad representan cuando intervienen en el tráfico, máxime cuando las sociedades que administran y a las que eventualmente representan se encuentran comparten intereses económicos en un mismo negocio.

La Sala comparte la valoración de la prueba que realiza la Juez a quo, que no alcanza resultados absurdos o contradictorios, adecuándose a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la lógica del criterio humano y a las reglas de la sana crítica.

Y así los actores parten como hecho en su demanda de que contratan con la promotora las mejoras, y no con otra empresa distinta, manteniendo siempre la misma postura, siendo por ello coherente la declaración que realiza el actor en el interrogatorio cuando afirma que siempre trató con la demandada estos asuntos.

Pues bien, esta afirmación se constata con el documento 12 de la demanda en el cual aunque se encabeza con el nombre de la entidad "Lanzarote Zona Centro S.L." y sus datos de CIF, domicilio y teléfono, lo que en definitiva obra en el documento es un acuerdo relativo a la vivienda objeto del contrato que une a los litigantes, y la distribución del coste de obras pendientes entre compradora y vendedora, y las firmas son del comprador y la vendedora, haciendo constar la entidad "Purificación Barreto S.L." y el nombre de la firmante en su nombre, Dona Marcelina ; así como con el documento 7 de la contestación, también firmado entre comprador y vendedora, sobre las modificaciones realizadas en la vivienda, sobre todo por el anadido manuscrito de que "dichas modificaciones han sido solventadas (económicamente) por la parte compradora". Además el domicilio que en dicho documento 12 consta de Lanzarote Zona Centro SL es el mismo que figura en el contrato privado y en la escritura pública de compraventa como el social de la promotora vendedora Purificación Barreto S.L., "calle Triana no 35" de Arrecife, Lanzarote, domicilio que es también el particular de la administradora Dona Marcelina , según resulta de la propia escritura de compraventa, así como de las otorgadas para requerimiento que obran en autos.

Y es significativo que la apelante diga que no se prueba quiénes sean los administradores ni socios de Lanzarote Zona Centro S.L. y que por su parte, sin embargo, no indique ni pruebe en autos con qué persona física representante de la contratista pactaron supuestamente las mejoras los compradores directamente, siendo que la promotora tiene idéntico domicilio que aquélla y, además, la posesión de la obra como duena, y a eso se refiere la Juez a quo cuando indica que la parte demandada no desvirtúa lo que afirman los actores, entendiendo que le asistía la facilidad probatoria de este hecho como propietaria y por las evidentes relaciones que mantiene con la contratista.

La factura emitida a nombre de Lanzarote Zona Centro S.L. no altera lo hasta aquí manifestado.

SEGUNDO.- En segundo lugar la parte recurrente impugna la sentencia porque estima que altera la causa de pedir de la demanda, ya que la demanda se basa en el artículo 1484 del Código Civil (vicios ocultos), y la sentencia establece que en virtud del principio "iura novit curia" la acción procede incardinarla en la acción de resarcimiento de danos y perjuicios conforme a la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación . A ello anade la parte apelante que la sentencia nada dice sobre el precepto legal concreto de la LOE en que se basa la condena, de lo que deriva que no esté fundamentada la sentencia y que se hayan conculcado los derechos de defensa de la recurrente, ya que el artículo 17 de la referida LOE habla de tres tipos de responsabilidades, y que se deberán exigir de forma personal e individualizada a los intervinientes en el proceso constructivo, y sólo si no se prueba la intervención de cada uno en el dano, se exigirá solidariamente.

Insiste por ello la representación de la recurrente en que el proceso carece de elementos subjetivos y probatorios para determinar, sin más, la responsabilidad exclusiva de su mandante.

Estas alegaciones tampoco pueden tener favorable acogida. Sin perjuicio de no ser muy acertada por innecesaria la referencia que hace la Juez a quo a la Ley de Ordenación de la Edificación no invocada por los actores, lo cierto es que en la demanda se ejercita la acción derivada del contrato, y así se expresa tanto en los hechos como en su fundamentación jurídica, que cita los artículos 1254 y siguientes del Código Civil , así como otros preceptos propios de la compraventa, y la demandada, vendedora de la vivienda, debe responder frente a los compradores, en virtud del contrato, de la entrega de la vivienda en las condiciones pactadas y conforme al uso para el cual se destina, máxime cuando se trata de una compraventa sobre plano en la que la promotora y vendedora se obliga a construir y a entregar la vivienda como cosa futura que el comprador no ha podido examinar al tiempo de la perfección del contrato. Ello además no obsta para que, efectivamente, la vendedora tenga la cualidad de promotora, y responda frente a los compradores de acuerdo con el Código Civil y con la LOE. Y con independencia del tipo de vicio o del artículo que se cite de la referida LOE, el promotor responde siempre frente al adquirente sin que exista litisconsorcio pasivo con carácter necesario, y sin perjuicio de que, si lo estima procedente, la promotora pueda repetir en ulterior proceso de aquel interviniente en el proceso constructivo que considere responsable lo abonado por ella a los compradores por los defectos constructivos.

TERCERO.- En tercer lugar ataca la parte el pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena a indemnizar por los defectos constructivos a los actores puesto que la sentencia afirma estimar parcialmente en este punto la demanda y, sin embargo, acoge la totalidad de la cuantía que por este concepto se pedía en el suplico del escrito inicial.

Considera la parte recurrente que respecto de estos defectos no se podía dar más de lo que se pedía en la demanda, ni tampoco cosa distinta a lo pedido en la misma, en atención al principio de congruencia de las sentencias.

Seguidamente analiza la parte apelante de forma pormenorizada los apartados de ambos informes periciales obrantes en autos, el informe de parte aportado con la demanda y al que se hace referencia en dicho escrito inicial, y el informe de la pericial judicial practicada en los autos. Y así se observa que la sentencia de instancia acoge, con buen criterio a su juicio, la tesis de la pericial judicial excepto respecto a las partidas 3.13 a 3.16 del informe pericial judicial que son defectos no contemplados en la demanda ni en la pericial de parte. Pero la sentencia hace dos excepciones que la parte recurrente estima incorrectas, y no se encuentran fundamentadas.

Y así, la sentencia en relación al apartado 3.4 dice que se hizo un apano por el actor, y le concede la cuantía de 3.326,40 euros en que se valora por el perito de parte esta partida, sin que al entender de la recurrente se haya acreditado en modo alguno la necesidad de levantar todo el parquet del bano, cuando la perito judicial valora la reparación realizada en la suma de 221,50 euros más otros 70 de silicona, y sin que la pericial judicial afirme que la reparación realizada sea defectuosa o sea un apano.

Y finalmente en cuanto al apartado 3.8 también acoge la pericial de parte, que aunque favorece a la propia recurrente, al ser la partida inferior en la pericial de la demanda que en la pericial de la perito judicial, estima la parte apelante que tampoco se justifica esa decisión.

Por ello estima la recurrente que para el caso de ser condenada debe serlo por las cuantías de los apartados 3.1 a 3.9, así como el apartado 3.12 de la pericial judicial; en el caso de los apartados 3.10 y 3.11 sólo se puede otorgar lo que la parte ha pedido en la demanda; y los apartados 3.13 a 3.16 no se pueden acoger por no haber sido pedidos; todo lo cual arroja una cantidad de 11.148,15 euros.

Estas alegaciones de la parte recurrente sí han de tener favorable acogida. La congruencia de la sentencia obliga a la Juzgadora a no conceder más de lo que se pide en la demanda como indemnización por cada concepto individualizado, o dano. De esta forma, las partidas que la perito judicial valora en mayor cantidad que la pericial de parte no pueden acogerse, y debe reducirse la indemnización a lo que la parte pidió en su demanda y que concreta en el informe de su perito. Esto sucede con las partidas 3.2, 3.8 3.10 y 3.11, que únicamente pueden valorarse de la forma que sigue:

- La 3.2 relativa a carpintería de aluminio en 1136,10 euros (en lugar de los 1170,00 euros que recoge la perito judicial en dos partidas diferenciadas de 850 y 320 euros);

- La 3.8 bano del dormitorio en 2.678,15 euros (en lugar de 2.980,00 euros);

- La 3.10 zona de solarium y piscina en 5.400,00 euros (en lugar de en 8.339,40 euros)

- La 3.11 en 33,00 euros (en lugar de en 130 euros).

Otro problema distinto se plantea con la partida 3.4. En este caso la Juez a quo no incurre en incongruencia extra petita sino que opta por acoger la valoración que hace la perito de parte del coste de las obras de levantado del parquet en las zonas colindantes al plato de ducha, levantado completo del granito del plato de ducha, para la posterior ejecución, en granito, de la ducha perfectamente rematada con los paramentos verticales y la carpintería, colocación de parquet perfectamente rematado al granito de la ducha incluso barnizado, por importe de 3.236,40 euros. El defecto es un defecto de remate entre el plato de la ducha y su perímetro y el parquet del bano, con una holgura de más de 1 centímetro. La perito judicial observa que se ha procedido a la reparación del defecto por el propietario colocando un remate realizado con el mismo granito del plato de ducha para solucionar la holgura entre el plato y el parquet, y acompana al informe una fotografía de la solución constructiva elegida por el propietario para reparar este defecto (folio 195 de las actuaciones). Por lo tanto la perito valora la reparación realmente efectuada incorporando el valor de la silicona que debe aplicarse a la junta.

Entiende la Juez a quo que la obra de reparación que hizo el propietario es un "apano" y que el propietario tiene derecho a una reparación correcta pues se trata de una vivienda acabada de construir y a estrenar.

La Sala no comparte en este particular caso la argumentación de la Juez a quo, a pesar de que la perito de parte manifieste que la reparación realizada es un apano, puesto que se trata de una reparación de un defecto estético de acabado realizada por el propio propietario con una solución estética adecuada, que la perito judicial manifiesta que está bien como solución al defecto, pero sobre todo porque no se evidencia que los propietarios vayan a acometer en el futuro la obra valorada por su perito, levantando el parquet del bano y colocando de nuevo el plato de la ducha, por haber realizado ya una reparación satisfactoria, lo que supondría un enriquecimiento no justificado que no puede ampararse.

Se acoge la valoración de dicha partida que hace la perito judicial por importe total de 291,50 euros. En consecuencia la valoración de la indemnización por los defectos constructivos que acoge esta Sala es la recogida en el informe de la perito judicial a excepción de las tres partidas que no fueron pedidas en la demanda, y reconduciendo a la cuantía de lo pedido las partidas que la perito judicial valora en cantidad superior a la solicitada, por exigencias del principio de congruencia, lo que arroja un total debido por este concepto de 11.132,40 euros, cantidad que se fija como indemnización por este concepto.

CUARTO.- Por último ataca la parte la sentencia de instancia en cuanto acoge la penalización pactada por la mora en la entrega de la vivienda, reiterando en su recurso los argumentos esgrimidos en la primera instancia.

Insiste así la parte en que la demora es imputable al Ayuntamiento que cometió un error en el trazado de la calle donde se ubicaba la finca y que la Alcaldía anuló la licencia inicial pues con posterioridad, y al realizar el Acta de Replanteo, se advirtió el error en lo que se refiere al trazado de la calle en el Plan General vigente, y a la vez se introdujeron modificaciones en la distribución de la edificación.

Pues bien, la Sala comparte la valoración de la prueba que realiza la Juez a quo. En particular el decreto de la Alcaldía en ningún momento dice que sea el Ayuntamiento el que ha cometido el error en el trazado de la calle, pues puede ser un error del proyecto que no se advirtió por el Ayuntamiento al conceder la licencia inicial. Pero es más, el decreto senala que este error se advirtió ya en el replanteo de la obra, es decir precisamente antes de iniciarse la obra de construcción, ya que el replanteo -es decir el examen sobre el terreno de la parcela y su medición y trazado conforme al proyecto- es el paso previo inicial necesario para el comienzo de la obra, por lo que el error fue anterior incluso al contrato privado, en el cual se hace constar que la obra está ya en construcción. Por lo tanto no se entiende por qué la promotora no pidió la modificación de la licencia desde el mismo momento del replanteo, y, sin embargo, esperó al 1 de diciembre de 2005, es decir, a que se hubiera emitido el certificado final de obra, para solicitarlo del Ayuntamiento.

En consecuencia no se acredita ni se justifica por la promotora que hubiera tramitado ante el Ayuntamiento la documentación necesaria para la obtención de la cédula de habitabilidad de la vivienda con la diligencia exigible, ni que la demora no le sea imputable, sobre todo cuando pudo instar la rectificación del error muchos meses antes, amén de que el error que no se acredita que haya sido cometido por el Ayuntamiento ni ello resulta del Decreto aportado en los autos. Tampoco se conoce qué entidad tenían las modificaciones en la petición de licencia modificada pues no se aporta documento técnico alguno para justificarlo, ni si tales modificaciones al proyecto derivan exclusivamente de la voluntad de los compradores, como se afirma, o de necesidades constructivas o de ajuste del proyecto al trazado efectivo de la vía pública erróneamente contemplado en el momento inicial.

Correspondía a la demandada la prueba de estos hechos, a quien, además, le asistía la facilidad probatoria de los mismos.

Debe por ello confirmarse la sentencia de instancia en este extremo por sus propios fundamentos, que se dan aquí por reproducidos.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la devolución del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Purificación Barreto S.L. contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2009 , dictada por el Jdo. 1a Instancia e Instrucción no 8 de Arrecife, en autos de Juicio Ordinario 169/2008, revocamos parcialmente la expresada resolución, en el único extremo relativo a la cantidad objeto de condena a la demandada en concepto de danos y perjuicios por defectos en la construcción que fijamos en 11.132,40 euros, en lugar de 15.932,60 euros, confirmando la sentencia apelada en todos sus demás pronunciamientos relativos a la condena a la demandada al pago a los actores de la indemnización por retraso en la entrega de la vivienda, así como de los intereses de ambas sumas, y la no imposición de costas de la instancia.

No procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, declarando la devolución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.