Sentencia Civil Nº 436/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 178/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0000947

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 178/2011- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000338/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA

Apelante: Dª Justa D. Abelardo y Dª Mercedes Y Dª Purificacion .

Procurador.- D. PASCUAL HIDALGO TALENS y Dª. ELIONOR ESCURIET ROIG.

SENTENCIA Nº 436/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

Magistrados/as

D JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

D. ALEJANDRO VALIÑO ARCOS

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En Valencia, a treinta de junio de dos mil once

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario -338/2008, promovidos por Dª Justa , D. Abelardo contra Dª Mercedes Y Dª Purificacion sobre "Reclamacion de Cantidad ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Justa y D. Abelardo y Dª Mercedes Y Dª Purificacion , representado por el Procurador D. PASCUAL HIDALGO TALENS y ELIONOR ESCURIET ROIG y asistido del Letrado D/Dña. LUIS FERRI BURGUERA y D. JORDI ELENA MARTI.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA, en fecha 8.11.2010 en el Juicio Ordinario - 338/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D Abelardo y Dª Justa a través de su representación en autos, contra Dª Mercedes y Dª Purificacion , debo condenar a las mismas, a abonar a las actoras la cantidad de 4.040,81 euros, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. Que estimando parciamente la demanda reconvencional formulada por Dª Mercedes y Dª Purificacion a través de su representación en autos contra D Abelardo , y Dª Justa , debo condenar y condeno a la parte demandada: -a demoler a su costa, en el plazo de un mes, los muros de hormigón que dividen interiormente la parcela copropiedad de las partes, y descrita en el hecho primero de la demanda; -a entregar inmediatamente a la parte actora reconvencional, una copia de las llaves de todos los candados que cierran las puertas del perimetro de la citada parcela,- al total cumplimiento, en el plazo de un mes, del contrato que vincula a las partes, de conformidad con el contenido del mismo. Con declaracion de las costas de oficio. "

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Justa D. Abelardo y Dª Mercedes Y Dª Purificacion , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 8 de junio de dos mil once .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, que no se contrapongan a los siguientes, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en reclamación de la suma de 21.585,34 €., derivada del contrato sucrito con las demandadas para la compraventa de un solar y el montaje de una casa de madera. Las demandadas contestaron a la demanda oponiéndose a ella, en el sentido de negar la deuda ya que únicamente adeudarían la suma de 1.537 €., atendiendo al coste total de la ejecución de la casa de madera y además formularon reconvención para que al demandado se le condenase a demoler el muro de hormigón realizado dividiendo el solar, a entregar una llave de la puerta de acceso a la finca y a entrega de la obra ejecutada, terminándola a su costa, además a que les indemnice en la suma de 10.000 €..

Habiéndose dictado Sentencia en la cual se estimó parcialmente la demanda y la reconvención, la primera condenando a las demandadas al pago de 4.040,81 €., y la segunda estimado la condena de hacer pero no la indemnización solicitada. Ante esta resolución: 1º) Por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, impugnando los pronunciamientos contendidos en los fundamentos de derecho de la Sentencia números: tercero, sexto, séptimo, décimo y décimo cuarto. 2º) Por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación, al estar disconforme con la valoración probatoria y la aplicación e interpretación de las normas jurídicas.

SEGUNDO.-

Por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, impugnando el punto tercero, y alegando en síntesis que: la obra ascendió al importe de 72.121 €., mas 3.988,80 €., a que ascendió el importe del acondicionado del terreno lo que suma la cifra total de 76.109,80 €., las demandadas han pagado 76.584 €, el resultado aritmético da una suma a favor de ellas de 474,20 €..

Esta Sala para la decisión de este motivo constata, sin perjuicio del resultado a que se llegue en esta resolución referido a las diversa partidas, que el demandante computó, además del precio de la casa, otra serie de obras en cuanto entendía que eran trabajos realizados cuyo importe debía ser abonado por las demandadas, y comprendidas en la reclamación del actor, algunas de cuyas cantidades han sido estimadas en la Sentencia recurrida y otras no. Esta realidad ya impide que para cuantificar el importe de la deuda únicamente se tome el precio de la casa y el importe del acondicionamiento del terreno, como calculó en este motivo la recurrente para intentar llegar a un saldo favorable a la demandadas olvidando en ese computo el resto de los importes referidos: al vallado, a la acometida de la instalación eléctrica, a la puerta metálica etc.. Observándose, por demás, la falta de contradicción entre el calculo que efectuó en esta impugnación de las cantidades recogida por el Juez a quo, en el fundamento de derecho tercero, al cuantificar el importe del acondicionamiento del terreno en 3.988,80 €., y el valor de la casa en 72.122 €., habiendo pagado las demandadas la suma de 76.584 €..

TERCERO.-

Por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, impugnando el punto sexto relativo a la ejecución de la fosa séptica, alegando en síntesis que: ninguna prueba demuestra que se contratase esa ejecución, ni documental, ni pericial, la factura fue recurrida en la contestación a la demanda, ya que las demandadas en momento alguno habían tenido conocimiento de la existencia de la fosa séptica, además la misma no ha sido ejecutada en su totalidad porque no ha sido conectada a la casa con lo que de nada sirve su ejecución.

La Sala para su resolución debe atender a que el demandante justificó el importe de 2.610 €., por la realización de la fosa séptica, por un lado en la factura nº 129 de 23 de abril de 2005 (f. 21), y por otro en que la perito doña Flor en su informe (folio 264 y ss.), certificó que esa obra había sido realizada. El Juez a quo, en el fundamento de derecho sexto, condenó a las demandadas a su pago atendiendo a dos razonamientos por un lado a que su importe no estaba incluido en el contrato que vinculaba a las partes, extremo este con el que coincide la Sala con la simple remisión al contrato y a su lectura; y por otro, que realizada la obra ésta redunda en beneficio de las demandadas lo que causaría sino fuera abonada un enriquecimiento para aquellas. Estos extremos son compartidos por esta Sala por cuanto la prueba practicada ha acreditado suficientemente la realización de la fosa séptica, cumpliendo el demandante la carga probaría derivada del artículo 217 de la LEC .; en segundo lugar no estando aquella incluida en el precio pactado debe entenderse que es una obra realizada fuera del mismo (extra), que no se puede calificar de caprichosa al ser necesaria e imprescindible, pues de no haberse realizado impediría el correcto funcionamiento de los sistemas de desagüe instalados en la casa. Su importe debe ser abonado por la demandada al serle útil a ellas y determinarles un beneficio a costa del demandante y que puede ampararse, como razonó el Juez a quo en base al artículo 1887 del C.C .. No escapa a este razonamiento que se acepta la alegación sostenida por las recurrentes referida al precio de la obra, en la medida que estaría amparada su oposición al pago si el importe reclamado fuera excesivo o desmesurado en relación a la obra y al precio del mercado. Pero sobre ello debió incidir la carga probatoria de las demandadas y esta cuestión no ha sido objeto de prueba, sin que por ello exista dato alguno de suficiente entidad que permita calificar el importe reclamado en la factura por este concepto como excesivo, lo que nos lleva necesariamente a desestimarlo.

CUARTO.-

Por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, impugnando el ordinal séptimo de la Sentencia en base a que no existía ninguna contratación para ejecutar la obra de conexión a la red eléctrica, alegando en síntesis que: no puede ser condenados al pago de una cuantía que no han contratado y que nada les va a servir puesto que la obra esta pensada para un contador, es un claro abuso por parte de un comunero que utiliza la infraestructura para su propio beneficio, cuando en realidad existen dos casas bien distintas y la lógica determina que cada casa tenga su propio consumo a través de un contador.

El demandante dentro de este concepto de instalación eléctrica incluyó tres facturas: a.- la nº NUM000 , de 6 de agosto de 2005, por importe de 904,80 €., (f. 23) y comprensiva de ejecutar obra para acometida con sus registros sin contar materiales eléctricos; b.- la nº NUM001 , de 6 de septiembre de 2005, por importe de 1279,48 €., (f. 24) y comprensiva materiales eléctricos, acometida según factura de electricista, acompañando la factura de Electronday (f. 32) referida a materiales eléctricos por un importe inferior de 1000,21 €.; y c.- la nº NUM002 , de 25 de agosto de 2005, por importe de 319 €., (f. 25) y comprensiva de la obra de construcción de una hornacina con puerta para dos contadores. Al analizar esta cuestión el Juez a quo en el fundamento de derecho décimo ya dejó fuera el importe referido a la hornacina, por tanto en la medida que en ese importe no han sido condenados las demandadas no procede entrar a analizar en este fundamento esa cuestión al carecer las recurrentes del gravamen exigido legalmente (artículo 456.1 de la LEC .). Respecto a los otros dos conceptos a cuyo pago han sido condenadas las demandadas, la Sala debe desestimar el recurso pues en el mismo no se desvirtuó, ni por un lado que las obras estén realizadas conforme lo certificado por la perito en su informe, ni por otro lado que aquellas redunden en beneficio de la demandadas, sin que esté acreditado que aquellas le obligaran a utilizar el contador de aquel, pues la reclamación se deriva de las obras para la acometida de electricidad y los materiales empleados para ese fin. Debiendo desde la óptica jurídica atender a los argumentos apuntados en el fundamento anterior, plenamente aplicables a este, pues dicha obra no aparece incluida en las pactadas en el contrato y es util a las recurrentes.

QUINTO.-

Por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, impugnando el punto décimo, alegando en síntesis que: los demandados han pagado hasta el último euro del contrato, por lo que procede revocar la Sentencia recurrida que declaró no haber lugar a lo fallado en cuanto a los intereses.

Sobre ello la Sala constata que en el fundamento décimo de la Sentencia se recogió la condena al pago de los intereses de la cantidad a cuyo pago fueron condenadas las demandadas. En tanto que esta impugnación va íntimamente unida a las anteriores, y habiendo sido aquellas desestimadas esta correrá la misma suerte, porque acreditada la deuda nace en el deudor el pago de los intereses legales conforme explicó en ese fundamento el Juez a quo (artículo 1100 y ss. del C.C .).

SEXTO.-

Por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, impugnando el punto décimo cuarto de la sentencia, alegando en síntesis que: se declare que los demandantes deben ser condenados al pago de la cantidad de 10.000 €., en concepto de daños y perjuicios.

Para su resolución la Sala debe partir de que en la Sentencia recurrida esta pretensión fue desestimada, al apreciar el Juez a quo que no existía en autos ningún apoyo fáctico ni jurídico sobre el origen y la cuantificación de tales perjuicios. Este pronunciamiento desestimatorio es impugnado en el recurso de apelación, pero sin explicar las razones para variar la conclusión del Juez quo, ni desvirtuando con razonamiento alguno esa conclusión, incumpliendo la carga probatoria que conforme el artículo 217 de la LEC ., recaía sobre las reconvincentes. Por ello, esta impugnación no puede prosperar, pues como se señaló en la Sentencia no se han acreditado las bases fácticas para cuantificar los perjuicios sufridos por la demandada en la suma reclamada.

SEPTIMO.-

Por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación, al estar disconforme con la valoración probatoria y la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, alegando como primer motivo en síntesis que: como hemos indicado, estamos en disconformidad con la valoración de la prueba realizada sobre las cantidades que la Sentencia recurrida estima entregadas por las demandadas, la actora manifestó que había percibido una cantidad total de 70.584 euros a cuenta de los 72.121 euros que costaba la casa de madera que adquirieron las demandadas y de los 19.048.39 euros que costó el arreglo del terreno e instalaciones necesarias para la construcción de aquella, de contrario se manifestó que las demandadas habían entregado 70.584 euros a cuenta de la casa de madera con más otros 6.000 euros a cuenta del arreglo del terreno, ahora bien las cantidad pagadas son las que constan en el propio contrato de compraventa de la casa de madera, que fue aportado de contrario y que ascienden a 73.772,60 euros, es decir, que los actores han percibido de las demandadas, la cantidad de 68.946,36 euros de principal con más otros 4826,24 euros de IVA., por lo tanto, la Sentencia recurrida no valora adecuadamente la prueba practicada al respecto, por lo que deberá revocarse en este sentido, para que se tenga como entregada a cuenta de la casa de madera y de adecuación del terreno únicamente la cantidad referida en la demanda, es decir, 70.584 euros, sin contar las cantidades entregadas como IVA., las cuales ya no se hicieron constar en la demanda ni en el precio total a pagar ni en las cantidades que habían sido entregadas a cuenta.

Para la resolución de este motivo debe tenerse en cuenta: a.- en la demanda se indico que la casa de madera valía 72.121 €., a lo que se añadía 19.084,34 €., por trabajos realizados, y que las demandas habían pagado 70.584 €., se observa que en momento alguno se incluye el importe del IVA., al imputar la cantidad pagada, ni para computar la debida; b.- en la contestación a la demanda, además de oponerse a la cantidad por los trabajos realizados, se aceptó que el precio de la casa ascendía a 72.121 €., y que se abonaron 70.584 €., a lo que añade 6000 €., destinados al acondicionamiento del terreno; c.- conforme el contrato de compraventa de 4 de noviembre de 2004 (f. 16 y 17), en el que se estableció que: el precio de la casa ascendería a 72.121 €., mas el 7% de IVA., y en el anverso a mano se hace constar que se ha recibo la cantidad de 6000 €., para la acondicionamiento de los terrenos, en las condiciones de pago se hizo constar el 60% a la firma del contrato quedando pendiente el 40 %.. Ahora bien, como destacó el Juez a quo en el fundamento de derecho tercero, el IVA., de la casa debe quedar fuera de la litis al no haber sido reclamado en la demanda con la suma total en ella cuantificada; precisión compartida por esta Sala que impirde su computó ahora, de manera extemporánea, ni tampoco al no haberlo hecho en la imputación de pagos efectuada en la demanda incluirse ahora en los cálculos del recurso a interés del recurrente, sino que estos han de hacerse sin el IVA., conforme configuró el objeto litigioso el demandante en su demanda (articulo 410 de la LEC .). Ello ya desvirtúa sin necesidad de mayor detalle los cálculos efectuados por el recurrente en este motivo, tanto respecto al precio de la casa como a la cantidad pagada por las demandadas, conforme esta especificado en el fundamento de derecho tercero. Sin perjuicio de analizar en los siguientes los referente al importe del resto de las partidas que el demandado cuantificó en su demanda, a parte de la reclamación del precio de la casa de madera.

OCTAVO.-

Por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación, al estar disconforme con la valoración probatoria y la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, alegando como segundo motivo en síntesis que: tampoco se está conforme con la solución que ofrece la Sentencia recurrida al importe devengado por la adecuación del terreno para la ubicación de la casa de madera de las demandadas en la parcela, pues se valoró indebidamente la prueba practicada, ya que la demandante reclamó una serie de facturas, por la nivelación del terreno e instalaciones necesarias para ubicar en el mismo la caseta de madera tales como vallado perimetral, fosa séptica, instalación eléctrica, etc.; las facturas que se reclaman van giradas a nombre de las demandadas a corresponden a trabajos realizados en la subparcela, así la factura que se reclama con el numero 16 se refiere a los trabajos realizados en la subparcela de las demandadas puesto que el total del trabajo ascendió a 10.000 €., más o menos, el importe se partió en dos facturas, una para a parte actora que no llevó IVA., y otra para la parte demandada que si llevaba IVA., por tanto, en esa factura el arreglo del terreno correspondiente exclusivamente a las demandadas ascendiendo a 5.521,80 euros., y de otro lado, el resto de facturas se corresponden con los trabajos de acondicionamiento de terreno, documentos números 11, 12 y 14, son trabajos que igualmente corresponden exclusivamente a la demandada al estar realizados exclusivamente en la parte de parcela de ellas, y así, las facturas van a nombre de las mismas, lo que se comprobó por el perito, consecuentemente la Sentencia recurrida deberá revocarse en el sentido anteriormente indicado para condenar a las demandadas a satisfacer a los actores a cantidad de 7.97760 euros por las labores a que se refieren as facturas aportados bajo el número de documentos 11 á 16.

En la demanda no se cuantificó que cantidad de los 19.048,34 correspondían a los trabajos de acondicionamiento del terreno; sí como señaló el recurrente acudimos a las facturas aportadas junto a la demanda (documentos 11 a 16) constatamos: la nº 11 factura con el nº NUM003 , de fecha 20 de octubre de 2004 y emitida por el demandado por importe de 1.846 E.; la nº 12, con el nº NUM004 , de fecha 25 de octubre de 2004 y emitida por el demandado por importe de 204 €.; la nº 13, factura con el nº NUM005 , de fecha 4 de enero de 2006, y emitida por el demandado por importe de 406 €., relacionada con la nº 14 factura emitida por DIRECCION000 , C.B., de fecha 4 de enero de 2006 y por el mismo importe, y con el concepto de nivelación con láser; la nº 15, factura con el nº NUM006 , de fecha uno de marzo de 2005, emitida por el demandado por importe de 5.521,60 €., relacionada con la nº 16 factura con el nº NUM007 , de fecha 1 de Marzo de 2005 y emitida por Transportes Enrique Cervero por identicó importe; ascendiendo a la suma total de 7.977,60 €.. A esta documental debe añadirse el resultado del informe pericial realizado por doña Flor (folios 264 a 287), en el que referido a esto documentos hizo constar que únicamente se ha podido comprobar de los facturados los contenidos en el documento nº 11, pues lo demás del 12 al 16 están ocultos y no los ha podido comprobar; valorando los trabajos de acondicionamiento del terreno de 3.842,87 €., (IVA. incluido). Estos antecedentes deben analizarse teniendo en cuenta las fechas de las facturas pues la nº 11 y la 12 son de de 20 y 25 de octubre de 2004, nº 13 y 14 de 4 de enero de 2006, las nº 15 y 16 de de 1 de marzo de 2005. A estos datos debe añadirse la prueba testifical practicada en el acto del juicio y referida a la declaración de Sebastián que declaro en la diligencia final practicada el 14 de mayo de 2010, que ratificó la versión del actor sobre que el terreno estaba lleno de hierbas y la testifical de don Ismael que indico que el precio de su factura exclusivamente pertenece a los trabajos parte del terreno de la demandada. En la valoración conjunta de todas las apruebas esta Sala no puede coincidir con el recurrente en la medida que las facturas emitidas por el demandante no hay constancia de su realización efectiva mas allá de aquellas en las que interviene un tercero y que en todo caso no pude desconocerse la valoración que efectúo la perito sobre el importe de nivelación del terreno, dado que las facturas son documentos privado emitidos por el demandante (artículo 326 de la LEC .), debe primar frente a ellas la valoración que efectúa la perito (articulo 348 de la LEC .), en cuanto es comprensiva del valor de mercado de esas obras de acondicionamiento y es en esa cantidad a la que debe estarse; pero visto que es inferior a la concedida en la Sentencia y no procediendo la "reformatio in peius" debe mantenerse aquella.

NOVENO.-

Por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación, al estar disconforme con la valoración probatoria y la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, alegando como tercer motivo en síntesis que: respecto de la hornacina que ejecutó el actor para albergar los contadores de energía eléctrica la mitad del importe a que ascendió la construcción de la misma, documento número 10, la Sentencia recurrida pese a estimar a necesidad de la instalación eléctrica, desestima la petición de que las demandadas paguen su parte de la hornacina al apreciar que no se ha demostrado que la hornacina hubiera sido solicitada por ellas, así como que ésta solamente es para un contador, concretamente, la perito judicial manifestó que solo había un contador en la hornacina, no dos, pero es posible hacer un hueco en dicha hornacina para poner un segundo contador y el testigo don Martin , de Electronday, que fue quien ejecutó a instalación eléctrica en toda la parcela, manifestó igualmente que existe una hornacina con doble contador, dado que se pueden poner dos, por tanto, es claro que la hornacina sirve para ambas casas, si la Sentencia apreció la necesidad de una instalación de energía eléctrica para la casa de madera de las demandadas, y condenó a éstas al pago de la misma, debe también condenarlas al pago de la ejecución de la hornacina, en la parte que corresponda a las demandadas, puesto que es parte necesaria de dicha instalación eléctrica, a la luz de estos preceptos, la unánime jurisprudencia de nuestras Audiencias y Tribunales, ha determinado claramente que puede incluso no haberse convenido la realización de obras adicionales en un contrato de arrendamiento de obra, pero de igual forma deberán de satisfacerse a la contratista las que haya realizado, cuando deba entenderse que han sido aceptadas tácitamente, en el supuesto que nos ocupa, es evidente que hubo un convenio verbal para la construcción de la hornacina, incluso no habiéndose contratado la construcción de ella, no puede denegarse su pago a la parte actora, por cuanto dicho elemento fue construido con el beneplácito de las demandadas, a su vista, ciencia y paciencia, pues ellas indicaron que visitaban continuamente las obras, tampoco aplica correctamente la Sentencia la figura jurídica del enriquecimiento injusto, dado que no condena a las demandadas al pago de unos trabajos realizados para la utilización de su casa de madera los cuajes han sido realizados y costeados por mis mandantes la Sentencia lo que hace es enriquecer a las demandadas con unas obras e instalaciones que tendrán en propiedad, como la hornacina.

Sobre este motivo del recurso la Sala coincide plenamente con lo expuesto por el Juez a quo en base a dos razones: por un lado por la discrepancia fáctica que existe sobre si la hornacina puede contener dos contadores, pues como alegó el recurrente, el testigo don Martin , sostuvo que si, por lo que el recurrente concluyó que "... por tanto es claro que la hornacina sirve para ambas casas", pero frente a ello la perito indicó que no; y por otro, que aun en el caso de admitir la anterior posibilidad no escapa que la hornacina fue realizada por el actor a su interés, por lo que para repetir la mitad de su precio sobre las demandadas, es necesario que sobre aquella se pactase en el contrato, lo que se constata de su lectura que no existió; que se hubiese procedido a un posterior acuerdo verbal o escrito, el que no ha sido probado por la parte demandante; o en ultimo lugar, que la misma fuese utilizada por las demandadas, pero mientras esta opción no ocurra el actor carece de titulo para repetir sobre ellas la mitad de su importe, pues la figura del enriquecimiento (argumentada por el demandado), solo nacería del aprovechamiento de la obra del actor que únicamente concurrirá cuando las demandadas instalen en esa hornacina el contador eléctrico, presupuesto fáctico que al momento de interponer la demanda no se ha realizado, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 1.887 del Código civil , son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados, en torno a este precepto que nuestra Jurisprudencia ha desarrollado la institución del enriquecimiento torticero, de raíces iusnaturalistas de justicia y equidad, entendiendo que se da cuando paralelamente se produce un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de otra sin causa que lo justifique, siendo necesaria la concurrencia de cinco elementos: 1º) que nazca de un hecho jurídico lícito, prescindiendo de nociones de culpa o culpabilidad; 2º) la adquisición de una ventaja patrimonial por parte del demandado, que puede producirse tanto por un aumento del patrimonio ("lucrum emergens"), como por una no disminución del mismo ("damnun cesans"); 3º) un correlativo empobrecimiento acreditado del actor; 4º) una conexión perfecta entre el enriquecimiento y el empobrecimiento por virtud del traspaso directo del patrimonio del actor al del demandado; 5º) y, finalmente, una falta de causa o justificación, ausencia que no se da cuando el desequilibrio económico sea consecuencia de la existencia de un negocio jurídico válido y eficaz entre las partes o de una expresa disposición legal que lo autorice, o lo que es lo mismo, cuando lo obtenido se adquiere en virtud de un derecho.

DECIMO.-

Por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación, al estar disconforme con la valoración probatoria y la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, alegando como cuarto motivo en síntesis que: respecto de la reclamación del pago del vallado de la parcela en la parte que corresponde a las demandadas, esta parte afirmó en su demanda carecía de vallado, incluida la parte cuyo uso corresponde a las demandadas, habiéndose convenido en su realización por mis mandantes, y por lo tanto, aquéllas deben satisfacer la parte que les corresponde en el mismo, que es el reflejado en las facturas acompañadas como documentos números 3, 4 y 5 a la demanda, interpreta debidamente la prueba practicada por cuanto la parcela carecía de vallado, al menos, en cuanto a las partes recayentes a la acequia, que eran dos la parte del fondo y la de la derecha entrando, es decir los dos lindes, y además, por cuanto el vallado de toda la parcela fue convenido por las partes y fue ejecutado a vista ciencia y paciencia de la parte demandada, el anterior propietario del terreno, Don Sebastián , manifestó que en la parte de la acequia no había vallado en la parcela, confirmando dicha afirmación posteriormente, al manifestar que donde habla acequia no había valla, solamente estaba vallado a lo que daba a la carretera, en el informe pericial de Sr. Luis Pedro acompañado a nuestro escrito de contestación a la reconvención, así como en los planos catastrales y fotografías, comprobaremos que efectivamente la parcela con anterioridad a su adquisición por las partes, no tenía ningún tipo de vallado en los dos lindes que daban a la acequia, y en los dos lindes que daban a carretera, existía una hilera de dos o tres bloques con pabs, pero sin tela metálica, consecuentemente, el vallado fue convenido por las partes, hecho y realizado y rehecho a vista, ciencia y paciencia de las demandadas, quienes nunca han opuesto nada al respecto, hasta que se les ha reclamado el pago.

El recurrente en la factura nº NUM008 de fecha 12 de diciembre de 2004 incluyó el precio de 928 €., por colocar 100 metros lineales de tres boques le altura (folio 18); en la factura nº NUM009 de fecha 2 de febrero de 2005, por excabar 22 agujeros para hacer los pilares pegados al muro de la acequia a 80 cm., de profundidad, por importe de 638 €., (folio 19); y la factura nº NUM010 de 16 de febrero de 2005 consistente en colocar 125 metros lineales de tela galvanizada y colocar 125 metros lineales mimetizada de color verde, por un valor de 3.045 €., (folio 20). El Juez a quo desestimo esta pretensión del demandante en base a que no se aprobado que la demandada contratase el vallado ni que este se realizará. A juicio de esta Sala la cuestión debe plantearse desde una doble perspectiva, la fáctica y la jurídica. En la primera en autos el demandante ha justificado el valor de la construcción de la valla, exclusivamente con documentos de carácter unilateral, que son insuficientes por si solo para acreditar que el importe de la obra ejecutada sea el indicado, a la valla que se reclama, por otra parte la perito doña Flor en su informe, concretamente al folio 264, certificó que los trabajos contenidos en las facturas se han realizado, pero no puede olvidarse la declaración testifical del vendedor del terreno, quien explicó que aquel ya estaba vallado, aunque queda la duda como señala el propio demandante y se observa de las fotografías que esta no existían sobre la zona de la acequia, que desde donde se indica que se ha efectuado. Por tanto existe un problema de carga de probatoria que evidentemente corresponde a las reclamantes conforme al artículo 217 de la LEC ., recayente en acreditar que la cantidad que reclama efectivamente corresponde a la de la valla realizada en los metros indicados; sin embargo, esta cuestión fáctica también tiene trascendencia desde punto jurídico pues, pues a diferencia de los casos anteriores no estamos hablando de una obra sobre la casa de madera, propiedad exclusiva de las demandadas, sino que esa obra se ha realizado sobre el terreno que es común de las partes litigantes, pues a pesar de lo que sostiene el recurrente, mientras no se efectúe de consuno la división no hay subparcelas, ni la cuota del indiviso esta fisicamente concretada. Ello implica que el titulo invocado por el actor no tiene eficacia frene a las comuneras en tanto la valla se está colocando sobre un elemento común a todos los litigantes. Lo que supone por un lado que las demandadas solamente deberían abonar la parte del costo de esa obra que les corresponda a su cuota de participación (articulo 395 del C.C .), si la calificamos de obra de conservación; y por toro lado, al artículo 397 del Código Civil , si entendemos que aquella excede de ese limite, en la medida que un comunero sobre un elemento común no puede alterarlo por su única y excusa voluntad, que lo que ha ocurrido aquí desde el momento que ha procedido a colocar la valla sin pedir consentimiento en mi anuencia a las otras. Pues a pesar de las manifestaciones del recurrente no hay constancia probatoria suficiente del consentimiento tácito o expreso sobre esta obra. Naturaleza de aquella que impide reclamar el precio derivados de esta de esta alteración, pues conforme al artículo 395 del C.C . la obligación de los comuneros radican en contribuir a los gastos de conservación de la cosa común. Por todo ello debe ser desestimado este motivo del recurso. Y por ultimo, debe recalcarse que para que podamos apreciar en el silencio de las demandadas y calificarlo de consentimiento tácito a la realizacion de la valla debieron aportarse puebas que acreditasen la realizacionde de actos inequívocos que demuestren de manera segura la plena conformidad con esas obra, para lo que no basta la alegacion del mero conocimiento.

UNDECIMO.-

Por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación, al estar disconforme con la valoración probatoria y la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, alegando como quinto motivo en síntesis que: respecto a la reclamación del pago de la terraza debajo del porche de la casa de madera de las demandadas, éstas conocieron que se ejecutó una terraza bajo del porche, y nunca opusieron nada al respecto, era una labor necesaria y útil para la casa, puesto que el terreno sobre el que se asienta es fangoso, y su realización fue convenido por las partes, ejecutándose a la vista, ciencia y paciencia de as demandadas, consecuentemente con lo anterior, está demostrado que hubo un convenio y una posterior aceptación tácita de las demandadas a la realización de dicho porche.

La Sala coincide con los razonamientos expuesto por el Juez a quo en el fundamento de derecho octavo pero añadiendo, que al haber realizado el recurrente la alegación del consentimiento tácito de las demandadas, este se conoce, como explicó la Sentencia del TS. de 23 de octubre de 2.008 EDJ2008/190091 "... bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento, a cuyo fin tienen trascendencia las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento y, por tanto, manifestación del querer ...", encontrándonos que el mismo debe probarse, no solamente base al conocimiento de la obra sino también a que aquella quedaba fuera del pacto, pues no escapó a la Sala que en el contrato la casa de madera se describe de manera poco concreta así: "... casa de madera , de una superficie total pisable de 6 metros de ancho, por 13 metros de largo , añadiéndole un porche de 2,50 metros de ancho por 13 de largo..", en esta descripción aunque no se menciona la terraza, su construcción, sin que se haya probado que existió un acuerdo sobre ella con las compradores, bien puede entenderse en una interpretación de los actos posteriores como incluída dentro de las obras necesarias para la instalacion de la casa.

DUODECIMO.-

Por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación, al estar disconforme con la valoración probatoria y la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, alegando como sexto motivo en síntesis que: respecto a la imposición de intereses sobre la cantidad reclamada, en nuestra demanda solicitamos la imposición de los intereses legales de la cantidad reclamada, desde la fecha de realización del requerimiento notarial de pago a las demandadas. Según lo dispuesto en este precepto. la parte demandada está en mora desde el momento en el que se la intima al pago de la deuda mediante el requerimiento notarial, sea cual sea la cantidad, dado que pudo haber pagado o consignado la cantidad que consideraba que debía, lo cual no hizo, además, tal y como hemos visto anteriormente, la cantidad reclamada en el requerimiento notarial era la correcta.

Este motivo del recurso no puede prosperar por cuanto la cantidad a que se condena a la demandada en la Sentencia es muy inferior a que se reclamaba en la demanda y en el requerimiento notarial de fecha 16 de octubre de 2006 . Y además naciendo aquel de un contrato que imponía obligaciones reciprocas a las partes, constatado que el demandante no había cumplido las suyas al momento de la intimación extraprocesal, no habia entregado la obra, ello impidió el nacimiento de la mora en esa fecha, artículo 1100 del C.C ..

DECIMO TERCERO.-

Por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación, al estar disconforme con la valoración probatoria y la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, alegando como séptimo motivo en síntesis que: tal y como ya hemos indicado anteriormente, la Sentencia recurrida aplica e interpreta indebidamente el derecho sobre el enriquecimiento injusto, la normativa y jurisprudencia sobre el contrato de arrendamiento de obras, y la construcción en predio ajeno de buena fe, la Sentencia recurrida penaliza a los actores por la falta de contrato escrito, desestimando las peticiones realizadas, sin tener en cuenta si hubo convenio verbal o si las demandadas conocían y aceptaron, aún tácitamente, todas las obras que se realizaban en su parcela. Pero la realidad, según las pruebas practicadas, es que las demandadas presenciaron y tenían pleno conocimiento de las obras e instalaciones que se realizaban en su parcela, con lo cual, mal puede argüirse que no existe convenio verbal, pero aún no existiendo éste, habrá de aceptarse que hubo una aceptación tácita de todos estos trabajos, y las demandadas deben pagarlos, igualmente, aplicando la figura del enriquecimiento injusto debe condenarse a las demandadas al pago de dichas obras e instalaciones, dado que en caso contrario, se enriquecerá a las demandadas en el valor de estas obras e instalaciones, y correlativamente se empobrecerá a mis mandantes en dicho valor, sin ningún motivo para ello, puesto que ni había ninguna cuenta pendiente entre ellos que justificara su cargo por los actores, ni existe precepto alguno que obligue a estos al pago de las mismas.

Este motivo no puede prosperar pues en la medida que en realidad no viene a ser más que una repetición de los anteriores, pero referido de manera genérica a todas las obras cuyo precio se reclama y que han sido desestimadas en la sentencia. Por ello debemos remitirnos a lo dicho en los anteriores fundamentos para cada una de las obras cuyo precio se reclama y lo explicado en ellas sobre el consentimiento tácito y el enriquecimiento sin causa. Téngase en consideración que la desestimación ha nacido en algunos casos de la falta de prueba y en otros de falta de titulo, sin que pueda acudirse a razones genéricas para modificar en base a este motivo lo resuelto al estudiar cada uno de los anteriores.

DECIMO CUARTO.-

Por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación, al estar disconforme con la valoración probatoria y la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, alegando como octavo motivo en síntesis que: respecto de la reconvención formulada de adverso, tampoco estamos conformes con a estimación parcial que de la misma realiza la Sentencia recurrida, puesto que no valoró debidamente la prueba practicada ni aplicó e interpretó adecuadamente el derecho al respecto de la referida reconvención, así: a.- la realización de dicho muro fue convenida expresamente, deforma verbal, por las partes, debiendo estar a los actos coetáneos y posteriores de las partes para averiguar su intención, tal y como dispone el artículo 1.282 del Código Civil , de hecho, en el acto del juicio, tanto las demandadas como los testigos así lo confirmaron, es decir, que las demandadas habían adquirido la parcela por mitades indivisas con las demandantes para partírsela, habiendo aceptado la realización de dicha división mediante un tabique divisorio, aceptación que se hizo patente en los días posteriores en los que las demandadas fueron a la parcela para distribuirse sus cosas, lo cual cuadra con el hecho reconocido por las demandadas de que iban a ver la parcela para ver el desarrollo de lo que no han demostrado las demandadas, pese a todas las pruebas anteriores, es que en la parcela se iban a construir las dos casas sin divisiones de ningún tipo, e iban a vivir todos en una especie de "comuna'; b.- en segundo lugar, a Sentencia recurrida condena a mis mandantes a entregar una copia de las llaves de todos los candados de la parcela a las demandadas pronunciamiento que igualmente valora de forma indebida la prueba practicada y no aplica correctamente el derecho, es que la posesión de la parte de parcela que corresponde a las demandadas, según su propia elección no querían el poste eléctrico en su parte de parcela nunca la ha tenido mi mandante, por lo que ningún candado ni llave han podido poner o tener, y si ha sido así, perfectamente las demandadas han podido y pueden retirar lo mal puesto por mi mandante, sin necesidad de reclamarle a él nada, puesto que mi representado, solamente tenía o tiene la posesión mediata para la construcción de la casa de madera, por tolerancia de sus propietarias; y c.- finalmente, la Sentencia recurrida condena a los actores a entregar la obra ejecutada, por un lado valora indebidamente la prueba practicada, dado que la propia perito judicial establece en su informe que la vivienda está completamente terminada, a falta de la colocación de un par de embellecedores, a lo cual nunca se ha negado esta parte, estos meros detalles de acabado, en ningún caso suponen un incumplimiento contractual, según las normas jurídicas positivas y la jurisprudencia que interpreta dichos supuestos, dada la escasa entidad de los mismos, y consecuentemente no pueden ser objeto de un pronunciamiento judicial, no obstante, como decimos, mis mandantes no se han negado nunca a colocar dichos embellecedores, estando ya colocados a fecha actual, pero con anterioridad a ello, las demandadas reconvenientes deben cumplir con su parte del contrato, vulnerando así a Sentencia lo establecido en los artículos 1.100 y 1124 del Código Civil , que establecen la prohibición de solicitar el cumplimiento de un contrato bilateral a la parte que previamente lo ha incumplido, por lo tanto, si las demandadas han incumplido su parte del contrato, no puede estimarse ninguna pretensión de cumplimiento contractual que las mismas realicen, debiendo revocarse dicho pronunciamiento.

Dentro de este motivo se han incluido tres submotivos:

a.- El primero referido a la realización del muro divisorio, al sostener el recurrente que aquel fue convenido expresamente, deforma verbal, por las partes. Sin embargo esta Sala no puede compartir la citada conclusión pues el análisis de las pruebas practicadas no nos permite llegar a esa conclusión, mas allá de que la realización del muro pudo ser conocido por las demandadas pero no hay constancia de que de manera expresa o tacita prestasen consentimiento a la división de la cosa común; por cuanto, conforme el titulo la adquisición de terreno se realizo indiviso, escritura de venta de 25 de septiembre de 2004 (f. 10 a 15), y esta copropiedad fue modificada por el demandante de manera unilateral, segregando el terreno e individualizando la parte de cada copropietaria, pero no haciéndolo de consuno entre ellas sino de manera unilateral. No se plantea si el terreno debe ser dividido pues esto dependerá de la voluntad de los copropietarios, sino que la estimación de la reconvención nace de que esa división ha sido efectuada sin acuerdo entre todos ellos, pues conforme los artículos que regulan la comunidad sio bien ningún comunero puede ser obligado a permanece en comunidad (artículo 400 del C.C .), la división debe hacerse por los interesados o por árbitros, articulo 402 del C.C ., pero no por un comunero de manera unilateral en la media que ello excede de las facultades que tienen sobre la cosa común, artículos 397 y 398 del C.C ..

b.- En el segundo submotivo el recurrente atacó que la Sentencia recurrida condene a los actores a entregar una copia de las llaves de todos los candados de la parcela a las demandadas. Cabe en este motivo reincidir en lo explicado en el anterior, pues el recurrente se atribuye la propiedad exclusiva de una parte de la parcela, habla de subparcelas, cuando el titulo de adquisición es proindiviso y mientras la división no se lleve a cabo, en la forma ante expuesta, la demandada ostenta la copropiedad sobre toda la parcela no únicamente sobre la parte que unilateralmente le atribuye el demandante (artículo 394 del C.C .). Como el recurrente parte de este presupuesto erróneo el resto de la argumentación sostenida en el mismo carece de sustantividad, desde el momento que un comunero no puede impedir el uso ni el acceso a las otras comuneras a la totalidad de la parcela y por ello la resolución del Juez a quo estimadora de los petimentos que en este sentido se contenían en la demanda reconvencional removiendo los obstáculos existentes para el disfrute de la propiedad común es conforme a las reglas de los articulo 392 y ss., del C.C .. Tampoco puede ampararse la alegación sostenida por el recurrente de que ostenta la posesión mediata del terreno por la construcción de la casa de madera. Incurre en confusión de términos jurídicos, pues solo detenta la condición de vendedor de la casa de madera y de contratista sobre las obras que debe realizar para la instalación de la misma, y esa condición no le confiere ninguna posesión, ni le faculta para impedir o poner trabas al acceso a la parcela a sus legítimos titulares.

c.- El ultimo submotivo tiene a su vez dos partes por un lado se refiere a la entrega de la obra y por otro se refiere a la posibilidad de los demandadas de reclamar esa entrega. Sobre la primera si se atiende a lo explicado en el fundamento de derecho décimo tercero de la sentencia recurrida no se entiende la posición del demandante, ya que la obra no se entrega hasta que no se pone físicamente en poder de las demandadas, acción no realizada conforme a las pruebas practicadas, pues al contrario se ha constatado que el demandante ha puesto obstáculos físicos para el acceso de las demandadas a la parcela y a la casa de madera. En segundo lugar ha sostenido que si las demandadas no han cumplido no pueden reclamar el cumplimiento, sin embargo en esa aplicación del artículo 1124 del C.C ., que es valida en principio olvida que el recurrente tampoco ha cumplido con sus obligaciones, ente ellas la entrega de la obra, y de casa. Por ello desde el momento que la Sentencia condenó a las demandados al pago del precio, debe prosperar también la condena al demandante a la entrega de la obra, es decir al cumplimiento por ambas partes del contrato con la prestación de sus reciprocas obligaciones.

DECIMO QUINTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a cada apelante respectivamente las costas causadas en esta alzada y derivadas de sus respectivos recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Pascual Hidalgo Talens en nombre y representación de doña Justa y don Abelardo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sueca, el día 8 de noviembre de 2011, en el Juicio Ordinario seguido con el numero 338/2008.

SEGUNDO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elionor Escuriet Roig, en nombre y representación de doña Mercedes y doña Purificacion , contra la citada Sentencia,.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer a cada uno de los apelantes las costas causadas en esta alzada y derivadas de sus respectivos recursos

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.