Sentencia Civil Nº 436/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 36/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 36/11

SENTENCIA Nº 000436/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ENRIQUE E. VIVES REUS

Magistrados/as

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a diecinueve de julio de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. ENRIQUE E. VIVES REUS, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de VALENCIA , con el nº 000632/2007, por D. Sixto representado en esta alzada por la Procuradora Dª ELVIRA CANET CASTELLÁ y dirigido por el Letrado D. JOSÉ MARIA ALBORS CAMPS contra FRAJ MORAL SL representado en esta alzada por la Procuradora DOÑA Mª DOLORES MOTA ZALDIVAR y dirigido por el Letrado D. MIGUEL RAMÍREZ PONS, contra D. Juan Carlos representado en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO REAL MARQUÉS y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO REAL CUENCA,contra ASEMAS MUTUA DE SEGUROS representado en esta alzada por la Procuradora DOÑA CELIA SIN SÁNCHEZ y dirigido por el Letrado D. JOSÉ LUIS MARTÍNEZ GALVÁN y D. Arsenio representado en esta alzada por la Procuradora DOÑA CELIA SIN SÁNCHEZ y dirigido por el Letrado D. JOSÉ LUIS MARTÍNEZ GALVÁN , pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por FRAJ MORAL SL y D. Juan Carlos .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 20 de VALENCIA , en fecha 30 DE JULIO DE 2.010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Elvira Canet Castellá en nombre y representación de D. Sixto contra D. Arsenio (arquitecto proyectista y director superior de obra),Asemas(aseguradora del arquitecto),D. Juan Carlos (arquitecto técnico y director de la ejecución material de la obra),y la mercantil Fraj-Moral SL (constructora) sobre responsabilidad por defectos de constructivos en la vivienda unifamiliar aislada sita en la URBANIZACIÓN000 ",Parcela nº NUM000 de Utiel,debo condenar y condeno solidariamente a los demandados al pago de ciento treinta y tres mil novecientos treinta y tres euros con sesenta y seis céntimos (133933,66 euros),más los gastos que ha soportado el actor por la elaboración del informe del arquitecto(2320 euros) más el análisis de geotecnia (380,48 euros) más el coste de movimiento de tierras (464 euros),lo que suma un total de 3164,48 euros,y el coste de la licencia de obras que inicialmente presupuesta en 1760 euros (2% del coste presupuestado de la obra civil),y al pago de las costas"

SEGUNDO .- Contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la mercantil demandada "Fraj Moral, S.L." y el demandado D. Juan Carlos , recurso que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se recibieron el día 28 de enero de 2.011. Por diligencia de ordenación de la citada fecha se designó magistrado ponente al Ilmo. Sr. Don ENRIQUE E. VIVES REUS. El 24 de febrero de 2.011 se dictó Decreto por la Sra. Secretaria de esta Sección de la Audiencia Provincial declarando desierto el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Carlos al no haberse personado en el plazo concedido ante esta Audiencia. Decreto que fue dejado sin efecto en virtud de Auto dictado por esta Sección de fecha 28 de abril de 2.011 en el que se estimó el recurso de revisión formulado por D. Juan Carlos , señalándose el día 16 de junio de 2.011 para la deliberación y votación del recurso. Por providencia de fecha 15 de junio de 2.011 se puso en conocimiento de las partes que no obraba unido a los autos el documento nº 31 de la demanda consistente en el informe del arquitecto D. Juan , requiriéndose a la parte actora para que aportara dicho informe. Por escrito de fecha 17 de junio se aportó por el actor el citado informe, requiriendo a dicha parte para que entregara copias del mismo a las otras partes, lo que así efectuó, presentando escrito la representación de D. Juan Carlos el 13 de julio de 2.011, asi como por la representación de D. Arsenio manifestando ambos que la copia del informe que se le entrega coincide con el documento nº 31 acompañado a la copia de la demanda, dictándose providencia el 15 de julio de 2.011 quedando los autos pendientes de dictar sentencia.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por D. Sixto se formuló, por los trámites del juicio ordinario, demanda contra D. Arsenio , la entidad "Asemas" Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, D. Juan Carlos y la mercantil "Fraj Moral, S.L." , solicitando en el suplico: A) Se condene a los demandados, de forma solidaria, a pagar al actor la cantidad de 133.933,66 euros, o la cantidad que se fije en sentencia a resultas de la prueba que se practique en el acto del juicio, más los gastos que ha soportado el demandante por la elaboración el informe de arquitecto (2.320 euros), más el análisis de geotecnia (380,48 euros), más el coste de movimientos de tierras (464 euros) y el coste de la licencia de obras que se presupuesta en 1.760 euros. B) Subsidiariamente, se condene a los demandados, solidariamente, a realizar a su costa las obras necesarias para la reparación de los defectos observados en la vivienda de D. Sixto , conforme al proyecto presentado por el arquitecto D. Juan , asumiendo la totalidad de los gastos que se deriven de la realización de las referidas obras. Fundamenta su pretensión la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El arquitecto D. Arsenio fue contratado por D. Sixto para que realizara el proyecto de ejecución de una vivienda unifamiliar sita en la URBANIZACIÓN000 " parcela nº NUM000 , en término municipal de Utiel. La referida obra fue ejecutada por la empresa demandada "Construcciones Fraj Moral, S.L.", bajo la dirección técnica del arquitecto superior D. Arsenio y el arquitecto técnico D. Juan Carlos , suscribiéndose el certificado final de la obra el 23 de enero de 2.003. Tras la finalización de la obra aparecieron en la vivienda numerosas grietas y desperfectos, presentando grietas y fisuras tanto en el exterior como en el interior del inmueble, cuya solución ofrecida por los arquitectos intervinientes no resultaba adecuada. Ante la pasividad de los demandados el actor contrató los servicios del arquitecto D. Juan quien realizó un informe técnico en el que describe los daños y su origen así como la relación de actuaciones de reparación que estima necesarias y cuyo coste asciende a la suma de 133.933,66 euros. De los daños aparecidos en la vivienda construida estima el demandante que son responsables los arquitectos y la empresa constructora. El arquitecto superior por cuanto no se preocupó de analizar las condiciones y propiedades del terreno, ni realizó los cálculos convenientes de cimentación, el arquitecto técnico por no controlar la correcta ejecución del proyecto y el constructor al no colocar en la cimentación la armadura de hierro necesaria.

Por D. Arsenio y la entidad "Asemas" se contestó a la demanda alegando que ninguna responsabilidad se le puede exigir al arquitecto demandado ya que las posibles causas de los vicios constructivos podrían ser debidos a: 1) Deficiente práctica constructiva llevada a cabo por la mercantil demandada "Fraj Moral, S.L."; 2) Mala calidad del material empleado 3) Incumplimiento proyectual y 4) Mal mantenimiento llevado a cabo por el demandante, por lo que solicitó se desestimara la demanda.

Por D. Juan Carlos se contestó a la demanda alegando que su actuación profesional fue correcta ya que previamente a la edificación no se realizó ningún sondeo ni penetración dinámica en el terreno, actuación necesaria para garantizar una futura estabilidad de la cimentación y por lo tanto de la edificación, aspecto que compete única y exclusivamente al arquitecto proyectista y director de la obra, como es el estudio del suelo. Los asientos diferenciales del terreno han sido la causa de los problemas que han provocado todas las fisuras aparecidas en la construcción, no admitiéndose, por tanto, que los problemas estén originados por una deficiente ejecución o control por parte del arquitecto técnico demandado, solicitando se desestimara la demanda.

Por la mercantil constructora "Fraj Moral, S.L." se contestó a la demanda alegando que la responsabilidad de los daños aparecidos en la vivienda debe atribuirse al arquitecto redactor del proyecto y al propio tiempo director de la obra D. Arsenio al no requerir al promotor los encargos y pruebas que legalmente le eran exigibles como es verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno, por lo que ninguna responsabilidad cabe atribuir a la empresa constructora, solicitando se desestime la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda y condenó solidariamente a los demandados a pagar al actor las cantidades reclamadas en la demanda, y contra dicha sentencia interponen recurso de apelación la mercantil "Fraj Moral, S.L." y D. Juan Carlos .

SEGUNDO.- La sentencia recurrida estimó en su integridad la demanda con fundamento en que la situación de ruina que presenta la vivienda es responsabilidad de todos los demandados intervinientes en la construcción, ya que existió un mal dimensionado o cálculo de la cimentación y una falta de estudio o análisis previo del suelo sobre el que se iba a edificar, además de una mala práctica constructiva por no ajustarse a las determinaciones del proyecto y a las normas de obligado y también recomendado cumplimiento así como una evidente falta de control técnico durante la ejecución material de la obra.

Por los apelantes D. Juan Carlos y la mercantil "Construcciones Fraj Moral, S.L." se fundamenta sus respectivos recursos, sustancialmente, en dos motivos, el primero, por entender que el demandante, como autopromotor, incurrió también en responsabilidad al no facilitar un estudio geotécnico de la parcela sobre la que posteriormente se edificó, y cuya ausencia de informe motivó fundamentalmente los daños aparecidos en la vivienda, por lo que debe reducirse en un 25 % la cantidad que deben satisfacer los demandados para proceder a su reparación. El segundo de los motivos del recurso tiene como objeto impugnar el quantum indemnizatorio concedido en la sentencia recurrida, al acoger la pretensión del actor, lo que constituye, según los recurrentes, un evidente enriquecimiento injusto al exceder del valor de lo edificado. La representación del arquitecto superior D. Arsenio y la entidad "Asemas" si bien no recurren en apelación ni impugnan la sentencia, se adhieren a los motivos del recurso de los apelantes. El objeto del presente recurso se centra, por tanto, en las cuestiones antes expuestas, al no haber sido objeto de impugnación la existencia de graves daños en la vivienda construida y en la responsabilidad solidaria de todos los demandados.

Por lo que respecta al primer motivo del recurso, consistente en la posible responsabilidad del propio demandante como consecuencia de su cualidad de autopromotor de la vivienda al no haber facilitado la realización de un estudio geotécnico que determinara el estado real del suelo sobre el cual se iba a construir, debe tenerse en cuenta que si bien la Ley de Ordenación de la Edificación ha ampliado el concepto de promotor a aquellas personas que promueven en su propio beneficio la construcción de un edificio, no es menos cierto que en orden a la responsabilidad que debe exigirse a los intervinientes en la construcción debe distinguirse a los promotores que no teniendo un interés lucrativo no ostentan la condición de profesionales de la construcción, siendo por tanto el promotor el propietario de la obra como ocurre en el presente caso. Pues bien, como expone la parte actora en su escrito de oposición al recurso de apelación, la obligación de realizar un estudio geotécnico o cualquier otro informe por parte del autopromotor sólo es exigible cuando le fuera pedido por arquitecto proyectista o por la dirección facultativa de la obra, ya que no teniendo la cualificación necesaria dicho propietario de la obra ni dedicándose profesionalmente a la actividad relacionada con la construcción no se le puede exigir que conozca la conveniencia de realizar dichos informes previos a la construcción. En el encargo profesional suscrito por el actor y el arquitecto superior, acompañado a la demanda bajo el nº 1 de documentos (folio 15 de los autos), se recoge en la estipulación novena que el arquitecto podrá exigir del cliente y a cargo de éste, todos aquellos ensayos o pruebas del suelo y materiales necesarios para la seguridad, solidez y calidad de la obra y si el cliente se negase, el arquitecto podrá desistir de proseguir el trabajo. De la prueba practicada ha quedado acreditado, como así se recoge en la sentencia recurrida, que ni el arquitecto superior, ni el arquitecto técnico, ni el constructor exigieron al demandante la realización de un estudio geotécnico, por lo que debe concluirse que ninguna responsabilidad se le puede exigir al demandante por la no realización de dicho estudio, lo que conlleva el rechazo del primer motivo del recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se impugna por la parte apelante el "quantum indemnizatorio" concedido por la sentencia recurrida que viene a aceptar íntegramente el importe solicitado por el actor. Argumenta la parte recurrente que la cantidad concedida en sentencia es excesiva constituyendo un enriquecimiento injusto para el demandante por cuanto el perito judicial valoró el coste de la obra en la actualidad en la suma de 81.168,89 euros, y el de su reparación en la cantidad de 92.591,52 euros, indicando el citado perito que sería más adecuado proceder a su demolición y volverla a ejecutar de nueva planta, por lo que en todo caso procedería condenar como máximo al pago de la suma de 92.591,52 euros en que se presupuesta las obras de reparación por el perito judicial.

Como expone la parte actora en su escrito de oposición al recurso de apelación, la parte recurrente no alegó en su escrito de contestación a la demanda ese supuesto enriquecimiento injusto, indicando la constructora demandada hoy apelante, de forma genérica que debería fijarse el importe de reparación en lo que resultara de la prueba a practicar. Pues bien, en el informe pericial emitido por los arquitectos técnicos D. Cipriano y D. Alfredo (folios 524 a 533 de los autos) aportado a instancia del demandado apelante D. Juan Carlos , se valora el importe de la reparación en la suma de 127.996,80 euros, cantidad que difiere en la suma de 6.000 euros a la fijada por el perito de la parte actora y que es aceptada por la sentencia recurrida ascendente a la cantidad de 133.933,66 euros. En su informe, el perito judicialmente designado D. Clemente valora el coste de la reparación en la suma de 92.591,52 euros (folio 737 de los autos), sin embargo, no incluye en dicha suma el importe del IVA ni los gastos de la correspondiente dirección de obra ni la licencia municipal, calculando la parte actora que ello ascendería a la suma de 121.021,74 euros, cantidad ésta inferior a la fijada en el informe pericial aportado por el demandado D. Juan Carlos .

La parte apelante argumenta que el importe de la condena no podría exceder de la suma de 81.168,89 euros en que valoró el perito judicial el coste total de la nueva construcción de la vivienda. Sin embargo, como expone la parte apelante ello conllevaría la demolición de la actual construcción con los consiguientes gastos de licencias administrativas y honorarios de los técnicos intervinientes que deberían añadirse a la anterior suma, por lo que no puede acogerse dicha pretensión de la parte apelante. La indemnización que debe ser satisfecha al actor debe alcanzar al coste de su reparación o de nueva construcción una vez demolida la edificación actual hasta dejar la vivienda en condiciones de habitabilidad. Por tanto, procedería acoger en un principio la suma de 121.021,74 euros, en la que valora el perito judicial el coste de las obras de reparación, una vez incluido el IVA y los otros gastos necesarios. No obstante, habida cuenta que en el informe aportado por el demandado D. Juan Carlos se valora el coste de su reparación en la suma de 127.996,80 euros, se considera que la cantidad en la que debe ser indemnizado el actor no puede ser inferior a dicha cantidad, por lo que procede fijar en dicha suma de 127.996,80 euros, el importe de las obras de reparación.

Por el apelante D. Juan Carlos se interesa se deje sin efecto la condena al pago del importe de los honorarios del perito designado por el actor y cuyo informe aporta a la demanda, por entender que dicho informe pericial forma parte en todo caso de las costas procesales que debería satisfacer la parte que fuera condenada a su pago. El motivo del recurso debe ser estimado por cuanto como esta misma Sala ha declarado en anteriores resoluciones, los honorarios de los peritos forman parte de las costas procesales que deben ser satisfechos por la parte condenada a su pago no pudiéndose reclamar anticipadamente en la demanda. Por tanto, debe ser dejada sin efecto la condena impuesta a los demandados a pagar la suma de 3.164,48 por los informes y estudios para la elaboración del informe pericial que aporta al escrito de demanda, así como la cantidad de 1.760 euros por el coste de la licencia de obra, ya que en el informe de los peritos Sres. Cipriano y Alfredo , se incluye en la suma de 127.996,80 euros el importe de la licencia de ejecución material.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación y con revocación parcial de la sentencia recurrida, condenar a los demandados, solidariamente, a pagar al actor la cantidad de 127.996,80 euros, más el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin hacer expresa condena de las costas de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley Procesal .

CUARTO.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación, procede no hacer expresa condena de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la mercantil "Fraj Moral, S.L." y D. Juan Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 20 de Valencia, en los autos del juicio ordinario nº 632/2.007, la debemos revocar y la revocamos en parte, y en su lugar: Se condena a todos los demandados, solidariamente, a pagar al actor, la cantidad de 127.996,80 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Se acuerda la devolución del depósito que constituyó la parte apelante al preparar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.