Sentencia Civil Nº 436/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 343/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 343 (237) 12

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 806/11

JUZGADO Instancia num. 9 Alicante

SENTENCIA Nº 436/12

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de octubre del año dos mil doce

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Alicante con el número 806/11, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Banco Cam S.A.U., representada en este Tribunal por el Procurador D. Jorge Manzanaro Salines y dirigida por el Letrado D. José Luis Mojica Marhuenda; y como parte apelada la mercantil demandante, Auxiliar de Montajes Alfa S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó y dirigida por el Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 806/11, se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por AUXILIAR DE MONTAJES ALFA S.L contra BANCO CAM S.A.U debo:

1.- Declarar y declaro la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y sus anexos de fecha 28.03-07 y su posterior confirmación de fecha 4.04.07 que se establecen entre la entidad financiera Caja de Ahorros del Mediterráneo (hoy BANCO CAM S.A.U) y D. Pedro Miguel para su sociedad AUXILIAR DE MONTAJES ALFA S.L, por haber concurrido en la formalización vicios invalidantes de la prestación del consentimiento, por falta de información, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos y el precio de sus intereses, conforme dispone el Art. 1303 del CC y de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidado, debiendo procederse, por tanto, a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada, de manera que AUXILIAR DE MONTAJES ALFA S.L no devenga a BANCO CAM S.A.U en virtud de las liquidaciones practicadas

2.- Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada. " .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 15 de junio de de 2012 donde fue formado el Rollo número 343/237/11, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 23 de octubre de 2012, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la pretensión de nulidad impetrada por la actora al llegar a la conclusión, en relación a la pretensión de nulidad del contrato marco de operaciones financieras -CMOF- suscrito entre el demandante, la mercantil Auxiliares de Montajes Alfa S.L. el día 23 de marzo de 2007 y el Banco CAM para regular la relación negocial que surgiera entre las partes, y como consecuencia de la realización de diversas operaciones financieras, y de sus consecuencias contractuales concretadas en la consiguiente suscripción el día 4 de abril de un contrato Interes Rate Swap 539, con nominal de 500.000 euros y de un contrato CAP 541, confirmados el día 5 de abril, que los productos ofrecidos lo fueron de subidas de tipos de interés sin que constara una definición clara y comprensible para un cliente medio, del riesgo que asumía la mercantil, definiendo los contratos el riesgo en términos genéricos sin concretar ni cuantificarlos, no especificándose de forma comprensible la formula mediante la cual se efectuarían los cálculos en caso de solicitar una cancelación anticipada, ni el escenario de cuánto podría costar o cómo se practicarían las liquidaciones anuales, no habiendo cumplido la CAM con su deber informativo que le compelía, no obstante tratarse de un producto complejo, y sobre los riesgos que el swap tenía, en especial, como fue el caso, de que los tipos de interés bajaran de forma relevante.

En su recurso de apelación, el Banco CAM alega que la sentencia declara la nulidad por infracción de la normativa aplicable, en concreto el art 79 bis Ley 24/1988 y 5-3 RD 629/1993 sobre actuación en los mercados de valores sin tener en consideración que no se trata de normas imperativas, sino normas administrativas cuya infracción acarrea una sanción administrativa, cuya fiscalización le corresponde al Banco de España y a la CNMV y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de información no invalida por sí mismo el contrato civil, siendo en su caso un elemento para valorar si hay o no error esencial. Aduce además que a pesar de la afirmación de la Sentencia, a la CAM corresponde la prueba de la información prestada pero no a la ausencia de vicios del consentimiento, siendo el actor quien debe demostrar que padeció error en el consentimiento. Por tanto, la falta de prueba de la prestación de información no implica, per se , vicio del consentimiento.

Aduce error en la valoración de la prueba que argumenta señalando que el CMOF es un contrato elaborado por la AEB, que no recoge la concreta operación, en este caso una permuta financiera de tipos de interés, sino los pactos genéricos marco para todos los productos financieros que acuerden las partes. Es un contrato accesorio para aumentar el nivel garantías del cliente.

En el caso está acreditado que el CMOF se firma el 27 de marzo de 2007, que el documento de preconfirmación se firma el 4 de abril y los documentos IRS y CAP el día 5 de abril. Y aunque la Sentencia considera que hay vicios del consentimiento, no lo hay. Es el demandante quien lo debe probar - art 217 LEC -, su carácter esencial, el ejercicio de la diligencia normal y el nexo causal entre el error y la celebración del contrato, probando que el error es determinante. Y para ello, conforme a la jurisprudencia que expone, es necesario conjugar la carga de la prueba de la actora probando el vicio con la de la CAM, acreditando que ha facilitado la información al cliente, siendo preciso que la actora acredite la existencia de un nexo de unión que acredite en el caso concreto que la falta de información le generó error en el consentimiento.

Y en relación a la concurrencia de error recuerda el apelante que el error debe ser esencial e inexcusable.

Sin embargo la Sentencia afirma que el Sr. Pedro Miguel sí tenía conocimiento de que suscribía un swap y que tenía conocimiento somero de cómo funcionaba el producto. Habiéndose afirmado en el juicio por el perito de la actora que en el documento de preconfirmación se explicaba bien el producto y que se recogían las características esenciales. Y siendo así, no podía incurrir en error esencial ni inexcusable.

Por otro lado, el contrato se conviene en ejercicio de la actividad empresarial para mitigar los riesgos de la misma, actuando como tal empresa y con fines empresariales, de modo que no es la actora consumidora.

Y no puede considerarse cliente medio a la actora, dado su volumen de negocio y número de entidades con las que opera, no señalándose en la Sentencia la diligencia exigible a la actora, que es la propia de un ordenado empresario y representante leal lo que entronca con la obligación de autoinformarse como establece la jurisprudencia.

Además, que no hay error se deduce también de las actuaciones posteriores de la actora a la contratación.

La sentencia reconoce que el administrador no se extrañó que no tuviera que pagar primas ni de las liquidaciones positivas, acudiendo a la CAM antes de que ésta le comunique que iban a existir liquidaciones negativas. Y ello sólo se explica porque conocía como funcionaba el producto, siendo de aplicación lo dispuesto en el art 1309 y 1311 del Código Civil , sobre confirmación de la obligación, y la doctrina de los actos propios.

Solicita en consecuencia, la revocación de dicha resolución.

SEGUNDO.- La normativa aplicable y su relevancia en relación al derecho de información que el cliente de la entidad bancaria, en relación a un producto financiero complejo como es el swap y en general a los derivados financieros y su inmediata vinculación a la causación de vicios del consentimiento por error esencial e inexcusable, constituye, como se desprende de los argumentos de la apelación resumidos en el fundamento jurídico primero, el argumento esencial de la crítica que se contiene en el recurso de apelación que aduce error en la valoración de la prueba documental al considerar insuficiente la información facilitada a la mercantil demandante en relación a su grado de conocimiento del producto para la formalización de los Swaps.

Debe partirse en el examen de la cuestión que se formula, de la definición del este tipo contractual.

Se trata de contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculado sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto tiempo. Tratándose de la modalidad de intereses, el acuerdo consiste en un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculado sobre el mismo principal pero con tipos de referencia distintos, normalmente, uno a tipo fijo (el banco) y el otro a tipo de interés variable (el cliente).

En esta modalidad de swap -así es en los contratos litigiosos- no hay flujos de pagos, en concreto de principal, liquidándose por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes, recurriendo a la compensación, de modo tal que lo que tiene lugar es una liquidación periódica a partir de tipos de interés distintos aplicables a un mismo principal.

Es de ordinario lo común -así ocurre en el caso que nos ocupa- que las partes suscriban contratos marco -conocidos con las siglas "CMOF"- en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap, estableciéndose en él el régimen general al que quedan sujetas las operaciones concretas del intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato. En esta situación, cada confirmación no supone un nuevo contrato, integrándose todas las operaciones en un mismo y único contrato de tracto sucesivo.

Pues bien, y aclarada la situación contractual de la que se trata hemos de señalar, en cuanto a la legislación aplicable para examinar lo relativo a la cuestión nuclear el recurso, esto es, el alcance de la información prestada y su vinculación al consentimiento dado como elemento esencial de los contratos suscritos, que desde luego no es de aplicación la legislación de consumo general, representada ratio tempore por la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la defensa de Usuarios y Consumidores, hoy RDL 1/2007, ya que se trata de un contrato suscrito no entre una entidad crediticia y un particular consumidor , sino entre dos agentes económicos, en ambos casos, con finalidad vinculada a su actividad empresarial - art 1 Ley 26/1984 - ya que en el caso de las actoras, como expresamente se reconoce, su interés en el producto, tal cual lo entendía, era la de asegurar el riesgo de la subida de interés de los productos crediticios que las mercantiles tenían, descuentos y otras líneas de créditos.

Sí resulta de aplicación, como bien señala la Sentencia de instancia, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 9 de diciembre, que incorporaba la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno, por cuanto ésta es posterior a los contratos que nos ocupa, norma contiene el régimen legal aplicable a los contratos de permuta financiera.

En efecto, la Ley 24/88, en su redacción anterior a la reforma de 2007, tras declarar en su artículo 2 b ) incluidos en su ámbito de aplicación

los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés , o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario , oficial o no ,

establecía en su artículo 78.1, que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministerio de Economía, y en el artículo 79.1 fijaba en los apartados a), c) y e), como principios de actuación de las entidades de crédito, respectivamente, los de

comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado ,

desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios y

asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados .

En desarrollo de estas previsiones legislativas, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, establecía en su artículo 16.1 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen

un documento en el que expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la operación ,

debiendo además informarles, según señalaba el artículo 16.2,

con toda la diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones .

Este Real Decreto incorporaba como Anexo un Código general de conducta de los mercados de valores, del que cabe destacar algunas disposiciones, como la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes

la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vaya a proveer (artículo 4.1),

la obligación de las entidades de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (artículo 5.1) y

la exigencia de que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (artículo 5.3).

TERCERO.- Pues bien, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 8 y 28 de marzo de 2012 , el deber de información aplicado a la fase precontractual en relación con este producto financiero exige que el cliente conozca los riesgos que comporta y el coste de la cancelación porque estos aspectos son determinantes a la hora de decidir si se contrata o no, y si la información suministrada no es veraz y suficiente puede determinar que el cliente incurra en error al contratar. El deber de informar que incumbe a la entidad bancaria encuentra su fundamento en el principio general de buena fe sobre todo en el caso de que sea el Banco quien ha tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo y está también recogido en la normativa sobre el mercado de valores, donde numerosas normas elevan el nivel de exigencia informativa respecto a otros sectores de la contratación y dedican especial atención a la fase previa a la celebración del contrato, restringiendo así la libertad de contratación y de negociación .

Y si, como en esas Sentencias señalábamos, la prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el art. 217-7 LEC , tampoco en este caso consta la prueba de esa información precontractual sobre las características del producto financiero, sobre sus riesgos y sobre las consecuencias de la cancelación pues, al margen del contenido de los contratos y de las explicaciones verbales dadas en la entidad tanto por la Sra. Marina , de la Gestora de Empresas de la CAM, como del Director de la oficina en la que operaba la demandante, Sr. Eusebio , no consta información por medio de folletos, exhaustivos o detallados, sobre cuales eran las características de la operación ni tampoco sobre cuales eran los riesgos que entrañaba la operación financiera proyectada ni desde luego, sobre los costos que pudiera tener la cancelación de la operación.

En este sentido muy ilustrativo el informe pericial aportado por la actora como documento número 23 de su demanda pues el perito pone de relieve, no solo el hecho de que las diferencias en las coberturas si el euribor sube o baja son muy diferentes sino que, en lo que nos interesa, que ni en el contrato marco ni en la confirmación de la operación se explica ni cómo funciona concretamente el producto ni sus riesgos de forma clara, sin que conste tampoco que haya información sobre los riesgos que entraña la liquidación anticipada del producto, no especificándose la fórmula según la cual se realizarán los cálculos de las liquidaciones anuales al cliente. Y es muy interesante el aporte de un cuadro ejemplificativo que demuestra la claridad y sencillez con la que puede enseñar los efectos del productos swap en función de diferenciales positivos y negativos para el cliente sobre el nominal contratado.

También se pone de relieve en dicho informe que los documentos contractuales no especifican la fórmula mediante la cual se realizarán los cálculos en el caso de que el cliente o la entidad financiera solicite la cancelación anticipada del producto, salvo por alguna indicación genérica en el CMOF, señalándose por el perito que definiciones como "aplicación del criterio de mercado" no expresan con claridad la forma de calcular dichos importes, así como que si se aplica el criterio de valoración sustitutiva, no queda claro qué significa "que el resultado no sea comercialmente aceptable", ni como se calcula dicha cantidad sustitutiva, explicaciones que le llevan concluir que los contratos no cumplen con los requisitos del art 79 bis Ley 24/1988

Entendemos por tanto, a la vista de la falta de iniciativa probatoria de la entidad bancaria y del informe pericial referido, que no se informó al cliente, de manera completa y exhaustiva, cual sería su beneficio o perjuicio concreto en cada caso, es decir, si subían, bajaban o se mantenían estables los tipos de interés, sin que tampoco conste no ya que no se le informara de que, en caso de que quisiese cerrar anticipadamente la operación, se le aplicaría una penalización, teniendo un coste dinerario a cargo del cliente, sino del alcance de éste, sin que desde luego pudiera deducirse del contenido de la cláusula en cuestión por su propio contenido técnico-financiero inalcanzable para persona no experta en estas materias lo que hacía de dicha cláusula una estipulación exorbitante en el conocimiento medio que podía esperarse, en estas materia, del administrador de la mercantil.

No queremos dejar de señalar que aunque se cuestiona la calidad del cliente, y a sabiendas de que no es aplicable, resulta sin embargo un buen elemento interpretativo a estos efectos el que conforme a la Directiva MiFID 2004/39/CE, norma que ha venido a explicitar la forma en que las Empresas de Servicios de Inversión (ESI) han de informar, asesorar o vender productos financieros a sus clientes potenciales para garantizar que reciben la suficiente información para poder elegir el producto de inversión con conocimiento de causa, estando entre las ESI que asumen tales obligaciones las entidades de crédito autorizadas con arreglo a la Directiva 2000/12/CE cuando presten servicios o actividades de inversión, según el artículo 1.2 de la Directiva 2004/9/CE , decíamos, conforme a dicha Directiva el demandante no sería en ningún caso un cliente profesional sino minorista, cuyo nivel de protección es máximo pues conforme a la misma, sólo merecen la consideración de clientes profesionales los inversores institucionales, aquel cliente posee la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar correctamente los riesgos inherentes a dichas decisiones y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones, y fondos propios de 2 millones.

Pues bien, esta Directiva sí permite interpretar la condición del cliente que, obvio es decir, no varía de una fecha a otra en aplicación de una ley, sino en atención a su propia condición frente a la misma.

CUARTO.- No deja de resultar llamativa en este contexto, la cláusula contenida en el Anexo I del CMOF y en las confirmaciones de las operaciones -doc 4 a 7 demanda- donde bajo la rúbrica CONOCIMIENTO DE LOS RIESGOS DE LA OPERACIÓN , se hace constar

Como complemento de las declaraciones de las partes en virtud del contrato las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta operación, cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta operación, y que actúan sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgo, y que no asumen, la una frente a la otra, responsabilidad alguna por las consecuencias financieras o económicas que pudieran derivarse del cumplimiento de este contrato .

Pues bien, a una información similar, en nuestras Sentencias, la calificábamos la misma de insuficiente e inexacta, pues, como ocurre en este caso, se trata cláusulas redactadas unilateralmente, sin ajustarse a las singularidades del caso concreto, que apenas ofrecen una referencia absolutamente genérica y manifiestamente insuficiente, y que no colman las exigencias legales antes vistas, a propósito de la legislación del mercado de valores.

La técnica de formación del contrato (un clausulado general redactado unilateralmente por una de las partes, las entidades bancarias, y al que la otra, particulares, presta su adhesión) significa que solamente uno de los dos contratantes conoce las cláusulas y, por ello mismo, tiene este contratante la obligación de informar al otro y debe cumplir correctamente con dicha obligación, tanto más a la vista del informe pericial ya descrito.

Desde luego, no deja de ser llamativo que no se hiciera constar de forma explícita el riesgo de pérdida que, por cierto, de producirse, como se observa en las liquidaciones practicadas, siempre resulta muy superior en su montante económica, a los supuestos de ganancia del cliente. Y cuando se informa, se opta en esa información -véase Anexo I- por expresiones tanto más sutiles como el conocimiento de la parte del riesgo de volatilidad , del deber de vigilancia constante de la evolución de los mercados financieros , o de que la posición que se asume en el contrato requiere de medios y conocimientos suficientes de la operativa de tales mercados .

En todo caso, reducir la información a una cláusula de ese tenor en relación a un contrato extenso, absolutamente de adhesión, con cláusulas todas ellas dictadas por la entidad crediticia y acompañado de unos anexos con idéntica entidad, y de una altura técnico-financiera sólo comprensible por expertos de la materia, resulta a todas luces insuficiente.

Adquiere así todo su sentido la exigencia introducida en la Ley del Mercado de Valores por la reforma de la Ley 47/07 de informar de la existencia de conflicto de intereses pues lo que en principio se presenta como un contrato basado en la confianza en una entidad financiera, que ofrece un producto en beneficio de su cliente, lo que legítima la creencia de que asume frente a sus clientes la vigilancia de la operativa contratada, advirtiendo anticipadamente de los riesgos derivados de la evolución del mercado relevante, es en realidad un contrato de contrapuestos intereses que derivan en que cada parte ha de conocer y vigilar, por sus propios medios, el mercado relevante del que derivan las consecuencias contractuales para cada parte. Y tal información adquiere categoría de esencial precisamente cuando se adquiere conciencia de que el cliente adquiere un producto en el que el interés de la entidad suscribiente es contrapuesto al de su cliente pues constituye, en caso de que el elemento aleatorio sea contrario al cliente, fuente de beneficios para la entidad.

Ciertamente son múltiples los aspectos que deben ponerse en conocimiento del cliente de uno de estos productos. Pero desde luego el primero y esencial radica en definir con claridad cuál es la posición de cada parte en el contrato pues desde él, el resto de información adquiere una categoría distinta, tanto más cuando resulta siempre al tipo medio del ciudadano, contradictoria la venta de un producto a un cliente con al contraposición de intereses focalizados en el propio resultado negativo para el cliente, tanto más cuando para la suscripción de tal producto es asesorado por la propia entidad financiera interesada objetivamente en un resultado adverso al cliente.

Esta información es exigible en cualquier caso y al margen del hecho de la vigencia de la norma que hoy ya lo exige de manera expresa pues la entidad cumple una función que se sustenta, por tratarse de los intereses de que se tratan en la confianza y por ello cualquiera puede legítimamente confiar en que la entidad financiera le suministrará información veraz y completa.

QUINTO.- Como se desprende de lo anterior, la conclusión que alcanzamos es que la información prestada al administrador de la mercantil actora fue insuficiente, lo que no se contradice ni por el hecho de que hubiera suscrito con anterioridad otros productos financieros de la misma o similar categoría, ni que como tal administrador, ejerza empresa. Lo primero porque ello no obsta que la información que se le diera en otras entidades fuera igual de insuficiente o deficiente. Lo segundo porque la experiencia en empresa no es, necesariamente, experiencia o conocimiento en materia financiera.

Es cierto que hubo reuniones previas. Es cierto que la firma de las confirmaciones fue posterior a la firma de los contratos marco. Pero también lo es que la información que se le suministra es parcial, porque es de interés para el banco, y porque con su información le invita a sospechar que no tiene porqué padecer pérdidas por bajadas de intereses que determinen un flujo de principal a favor de la entidad, utilizándose el argumento de que podría compensar dicha pérdida con el menor coste de los productos crediticios que, sin estar vinculados a esta operación de swap, constituían la justificación de aquellos.

En conclusión, no consta que se le diera una información relevante.

Ante la pregunta de qué debe entenderse por información relevante cuando de un cliente no experto ni con conocimientos suficientes se trata, como entendemos que es el caso que nos ocupa, la respuesta, a modo eje ejemplificativo, es la de la hacer con el cliente de simulaciones de operaciones en atención a diversas contingencias de los tipos de interés, a favor y en contra de cada uno de los suscribientes del contrato. Y desde luego, también lo hubiera sido una simulación de la cláusula 14ª a fin de que se tuviera conocimiento del alcance de las operaciones financieras descritas en la misma en relación al Anexo II para el caso de que deseara una resolución anticipada por cambio de las condiciones del mercado relevante. En este caso el perito ha puesto de relieve lo sencillo que ello resulta sin pérdida de claridad.

Este constituye uno de los instrumentos que pueden utilizarse para dar cumplimiento a la exigencia de que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( artículo 5.3) a que hacíamos referencia en el segundo de nuestros fundamentos en relación al Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

Sin embargo, todo lo que obra como información son los propios contratos, cuya descripción y redacción a cargo del banco ya hemos descrito, y las explicaciones verbales del vendedor del producto.

Evidentemente ello no constituye una forma de comportamiento diligente ni transparente en interés del cliente, no constituye una forma de cuidar de los intereses de los clientes ni de asegurar de que disponía de toda la información necesaria y, por lo que nos ocupa, de suministrar una información completa, veraz y comprensible.

SEXTO.- Siendo como hemos descrito, estamos ante un caso de error invalidante, por ser esencial y excusable según dispone el artículo 1.266 del Código civil y la interpretación jurisprudencial del precepto.

En efecto, dispone el artículo 1.266.I del Código civil que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo y en el caso, la conclusión que alcanzamos es que el error es esencial porque el administrador de las mercantiles demandantes fue inducido, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información, a error sobre la sustancia objeto del contrato (es decir, una falsa percepción sobre las características propias del producto), así como sobre las condiciones del mismo que principalmente dieron motivo a su celebración, entre otras la existencia y entidad de los riesgos, o la posibilidad y coste de cancelación anticipada descrita en la cláusula 14ª, cláusula esencial en este tipo de contratos pues influye en la decisión del cliente de desistir en el caso de alteración de la tendencia del tipo de interés variable y, en el caso que nos ocupa, no consta que se explicara desde luego, sus consecuencias.

Y además de esencial, el error es excusable ya que el actor no tiene un conocimiento pleno, sino aproximado, del swap y no le es imputable el error, ya que es la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar convenientemente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco, sin que se desvirtuara por el hecho de ya haber contratado con anterioridad otros productos similares.

Desde esta perspectiva, el error es excusable porque la entidad financiera no cumple correctamente el deber de información y es este incumplimiento el que conduce al cliente a un error esencial. El único conocimiento que tiene el actor del swap se sustenta en la información inexacta e incompleta facilitada por la entidad ahora apelante. Inexacta, incompleta e incomprensible.

Además, el error es excusable si no ha podido ser evitado con el empleo de una diligencia media. Y es que, a diferencia de la entidad bancaria, el actor no tiene la condición de experto financiero y no le resultan comprensibles los términos del contrato, situación ésta que no se altera por el hecho de dedicarse a una actividad empresarial (empresario del sector eléctrico -montajes-) no del todo caso ajena al ámbito bancario pues el producto no es bancario sino financiero.

En el Anexo II del contrato marco se establecen fórmulas matemáticas para efectuar las liquidaciones favorables y contrarias. La cuestión es que, sin conocimientos especiales, la mera explicación de tales fórmulas, su simple formulación, resulta información absolutamente incomprensible.

Nuevamente, las relaciones de confianza provocan que no se considere por el actor la posibilidad de acudir al asesoramiento externo antes de firmar el contrato o no se leyesen detenidamente las cláusulas, prestando más atención a las explicaciones de la gestora de la CAM que a la letra del contrato; resulta así que el error fue debido a la confianza provocada por las afirmaciones o conducta de la entidad bancaria. Cobra, por ello, especial relevancia, en el marco de la excusabilidad, la concurrencia de la confianza suscitada en el cliente por relaciones personales, y ante tal circunstancia no parece que el canon de diligencia normalmente exigible obligue al actor a efectuar mayores indagaciones o comprobaciones, máxime teniendo en cuenta la obligación de información que pesa sobre el banco.

En claro contraste con lo anterior, la posición de la entidad financiera, en la contratación del swap , es preeminente, en cuanto a la información previa de que dispone, no sólo sobre los productos, sino en cuanto a las posibles fluctuaciones del mercado y bajadas de tipos de interés.

Es, en conclusión, manifiesto el desequilibrio de conocimientos entre los contratantes, la complejidad técnica del swap y la proximidad de la entidad financiera a las fuentes de información y todos estos aspectos inciden directamente en la apreciación del carácter excusable del error.

Por último, es evidente el nexo causal entre el error padecido y la decisión de contratar porque cuando el actor suscribió el referido contrato lo hizo con la falsa creencia de ser un instrumento de cobertura ante el eventual incremento del tipo de interés variable del préstamo hipotecario concedido en la misma fecha cuando, en realidad, se trata de un negocio especulativo y de alto riesgo.

En suma, estamos ante un contrato con vicio de consentimiento y, por tanto, nulo de pleno derecho - art 1265 y 1266 CC -. Y siendo nulo, el efecto no es otro que el de la restitución de lo que constituye el resultado perjudicial del contrato, en este caso, los abonos a favor de la entidad bancaria hechos en aplicación del mismo por cada entidad demandante por idéntico importe de 5.532,58 euros más las cantidades que se hayan cargado y se sigan cargando hasta la ejecución de la Sentencia, cantidades que devengarán los intereses legales correspondientes, la líquida, desde la fecha de la interpelación judicial - art 1100 , 1101 y 1108 CC - y el resto, desde la misma fecha, de ser anteriores, o desde la fecha en que tenga lugar el cargo, de ser de fecha posterior a la demanda.

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede imponer expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -.

OCTAVO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la mercantil Banco Cam S.A.U., representada en este Tribunal por el Procurador D. Jorge Manzanaro Salines, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Alicante de fecha 15 de febrero de 2012 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante demandada.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-