Sentencia Civil Nº 436/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 441/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00436/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 29 90 44 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24008 41 1 2012 0200024

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ASTORGA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000622 /2011

Apelante: Pedro

Procurador: MARIA DE LA SOLEDAD FERNANDEZ APARICIO

Abogado: MARIA TERESA MARTINEZ RUBIO

SENTENCIA Nº 436/2012

Iltmos. Sres:

D. Ricardo Rodríguez López.- Presidente en funciones

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

D. Agustín Prieto Morera.- Magistrado suplente

En León a Veinticuatro de Octubre de dos mil doce.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 441/2012, en el que han sido partes D. Pedro , representado por la Procuradora Dª María de la Soledad Fernández Aparicio y asistida por la letrada Dª María-Teresa Martínez Rubio, como APELANTE, y Dª Joaquina , representada por la Procuradora Dª Carmen-Yolanda Sánchez Reyes y asistida por la letrada Dª Raquel Matilla García, y el MINISTERIO FISCAL , como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 622/2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de ASTORGA se dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2012 , cuyo fallo, literalmente copiado dice:

" Decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por DÑA. Joaquina y D. Pedro con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y en cuanto a medidas, acuerdo:

1.- PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA: Se atribuye a Dña. Joaquina la guarda y custodia de la menor Agustina ostentando ambos progenitores la patria potestad que ejercerán conjuntamente.

2.- USO DEL DOMICILIO FAMILIAR: se atribuye a Joaquina a quien se adjudica la titularidad conforme al acuerdo alcanzado para la liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de bienes que a continuación se expresará.

3.- RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y VISITAS DE Agustina CON EL PROGENITOR NO CUSTODIO: durante los dos próximos meses Pedro estará en compañía de su hija las tardes de los Lunes, desde las 17:00 horas que el padre recogerá a la niña de la guardería a las 19:30 horas que Pedro entregará a la menor en el domicilio de los abuelos maternos.

Transcurridos estos dos meses el padre tendrá derecho a estar en compañía de la menor desde las 9:00 horas hasta las 19:30 horas de las tardes de los Lunes que cambiará al Sábado en el momento en que la niña deje la guardería y comience la actividad escolar.

Pedro recogerá a su hija en la guardería y la entregará en el domicilio de los abuelos maternos. En caso de que el día señalado para que Pedro esté en compañía de su hija hubiere de pasar del Lunes al Sábado, la recogida y entrega de la niña se verificará en el domicilio de los abuelos maternos.

Si se produjere cualquier cambio en el horario laboral de tal forma que Pedro tuviera que trabajar el Lunes durante las horas que tiene atribuidas para ejercer su derecho de visitas deberá comunicarlo a la madre tan pronto como tenga conocimiento de ello y, como mínimo, con 24 horas de antelación, para que se pueda modificar ese Lunes por otro de tal forma que la comunicación entre padre e hija no se ve interrumpida.

4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: D. Pedro abonará en concepto de alimentos a favor de su hija Leire la cantidad de 130 euros mensuales que automáticamente ascenderá a 200 euros mensuales cuando el el Sr. Pedro encuentre trabajo de nuevo.

Esta cantidad se abonará durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, cifra que sufrirá anualmente la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo.

Debo aprobar y apruebo la liquidación del régimen ganancial adjudicándose a cada uno de los cónyuges los siguientes bienes:

- a Dña. Joaquina : la titularidad del domicilio familiar sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Astorga así como el pago de la hipoteca constituida sobre dicho inmueble

- a D. Pedro : los dos préstamos hipotecarios suscritos con la entidad BANCO POPULAR con número NUM003 y nº NUM004 así como las deudas de El Corte Inglés y de teléfono.

Firme esta resolución, comuníquese al encargado del REGISTRO CIVIL correspondiente en el que conste la inscripción de matrimonio ".

SEGUNDO .- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada y al Ministerio Fiscal, que lo impugnaron en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 2 de octubre de 2012. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso tiene por objeto impugnar el pronunciamiento que acuerda fijar pensión de alimentos: solicita reducirla a la suma de 95 euros, y se funda en la situación de desempleo del recurrente y en la existencia de cargas familiares y financieras.

La situación de desempleo, como referencia a tener en cuenta para cuantificar la pensión de alimentos, debe incardinarse en el ámbito de la situación laboral general del alimentista. No es igual la situación de desempleo de quien ha venido desarrollando actividad laboral para una determinada empresa con un trabajo especializado de difícil adaptación en el mercado, que la que pueda sufrir alguien que desarrolla su actividad en un sector que se caracteriza por la discontinuidad en el empleo, como ocurre en el sector de la hotelería. El recurrente se puede encontrar provisionalmente en situación de desempleo porque trabaja en un sector en el que la contratación temporal es lo habitual.

Una situación prolongada de desempleo puede ser significativa, pero no lo es cuando se produce de manera ocasional y en un periodo concreto, porque después de un periodo de tiempo en situación de desempleo se puede conseguir otro empleo. Es en un cómputo temporal más amplio (anual, por ejemplo) cuando se puede saber la situación real del alimentista, que puede estar en situación de desempleo tres o cuatro meses y, sin embargo, trabajar el resto del tiempo. Sus ingresos y su capacidad económica, por lo tanto, resultarán de considerar un periodo más amplio de tiempo, pero al momento de dictarse la sentencia la situación de desempleo era contingente y, precisamente para evitar una sobrecarga para el alimentista, se modula la pensión de alimentos distinguiendo entre periodos de desempleo y de empleo efectivo. Por lo tanto, cuando se fija una pensión de 130 euros para situación de desempleo se está contemplando su provisionalidad y, por ello, la pensión que se fija para caso de situación de empleo (200 euros) también resulta algo por debajo de lo que correspondería para ingresos mensuales como los que pueda percibir el recurrente cuando desarrolla actividad laboral. Dicho de otro modo: se contempla una situación de periodos de empleo y otros de desempleo sobre la base de una cierta regularidad en la actividad laboral, por lo que la pensión de alimentos resulta algo superior a la propuesta por el recurrente (95 €) en situación de desempleo pero algo inferior a la que correspondería en situación de empleo sobre la base de unos ingresos de en torno a 1000 euros. Esta modulación trata de evitar que la pensión de alimentos suponga un exceso de gravamen en situación de desempleo y por ello, en lugar de promediar la pensión por meses, distingue entre periodos de empleo y periodos de desempleo para aminorar la carga en esta última situación. Si las circunstancias se modifican y la situación de desempleo se prolonga de modo excesivo el recurrente podrá solicitar modificación de medidas, como también podrá hacerlo la recurrida si sucede lo contrario. Pero la situación considerada en la sentencia recurrida, que es la que resulta objeto del recurso de apelación, parte de una situación de desempleo -en ese momento- coyuntural, por lo que se estima ajustada tanto a las necesidades del alimentista como a las posibilidades del alimentante.

En cuanto a las cargas que soporta el recurrente (cargas familiares y deudas), no pueden ser tan determinantes porque si asume el pago de 95 euros en situación de desempleo apenas va a tener que pagar 35 euros más, pero con la contrapartida de que en situación de empleo, y sobre ingresos calculados en torno a 1000 euros va a tener que pagar 200 euros, cuando para casos similares (tomando como referencia los ingresos indicados) hemos fijado -según el caso- pensión de alimentos superior a dicha suma. Reiteramos, como ya hemos indicado, que la mayor dificultad para el pago de la pensión de alimentos en situación de desempleo se verá compensada con la minorada pensión de alimentos fijada para caso de situación de empleo.

SEGUNDO.- Según criterio de este tribunal de apelación, el principio de vencimiento objetivo que ha de regir al pronunciarse sobre el pago de las costa del proceso se atenúa en los procesos que versan sobre separación, nulidad o divorcio (extensivo, aunque con matices, a los supuestos de modificación de medidas), por la especial naturaleza de las cuestiones debatidas cuando se vinculan al interés del menor (custodia, régimen de visita, pensión de alimentos). En estos casos, salvo clara improcedencia de los fundamentos del recurso, se puede entender que concurren serias dudas de hecho que justifican no condenar a la parte recurrente al pago de las costas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LEC .

La determinación de la pensión de alimentos se desenvuelve, por lo general, en ámbitos imprecisos que nos llevan a estimar la concurrencia de serias dudas de hecho, máxime cuando ya en la sentencia se establece una diferenciación entre periodos de empleo y de desempleo indeterminados.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2012 , y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin expresa imposición de las costas generadas con el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. No están obligados a constituir tal depósito aquellos a quienes les ha sido reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.