Sentencia Civil Nº 436/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 77/2013 de 05 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 436/2013

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Sanlúcar de Barrameda

Juicio de Divorcio Contencioso n º 844/2.011

Rollo Apelación Civil n º 77/2.013

En la ciudad de Cádiz, a día 5 de Septiembre de 2.013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, DON Gabino , representado por el Procurador Don Francisco José Gutiérrez Trueba García y defendido por el Letrado Don Rubén Avilés Gómez, y DOÑA Montserrat , representada por el Procurador Doña Silvia Lazarich Ramírez y defendida por el Letrado Doña Miriam Romero Jiménez, habiendo intervenido como apelante el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Sanlúcar de Barrameda, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 8 de octubre de 2.012 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador D. LUIS LOPEZ IBÁÑEZ, en nombre y representación de Dña. Montserrat , contra D. Gabino debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se elevan a definitivas las medidas acordadas en el Auto de fecha 19 de marzo de 2012 con las modificaciones y aclaraciones siguientes con relación a los puntos:

5. Queda al mutuo entendimiento entre ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio. En defecto de acuerdo el padre podrá visitar y tener consigo a su hija menor:

-Hasta cumplir 9 años de edad:

Martes y jueves desde las 17:00 a las 20:00 en otoño-invierno y desde las 18:00 a las 21:00 en primavera-verano.

Fines de semana alternando los sábados y domingos ( es decir un fin de semana el sábado y el siguiente el domingo ) desde las 12:00 a las 19:30.

-A partir del 9º año de edad:

Martes y jueves desde las 17:00 a las 20:00 en otoño -invierno y desde las 18:00 a las 21:00 en primavera-verano.

Fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 hasta el domingo a las 19:30.

Periodos vacacionales:

A) Vacaciones estivales:

1º Periodo: del 1 al 15 de julio y 1 al 15 de agosto.

2º Periodo: del 16 al 31 de julio y 16 a 31 agosto.

B) Navidad:

1º Periodo: desde las 17:00 del día 22 de diciembre hasta las 17:00 del día 30 de diciembre.

2º Periodo. Desde las 17:00 del día 30 de diciembre hasta las 19:30 del día 6 de enero.

C) Semana Santa:

1º Periodo: desde las 17:00 del sábado de Pasión hasta las 10:00 del Jueves Santo

2º Periodo: desde las 10:00 del Jueves Santo hasta las 19:30 del Domingo de Resurrección.

En todos estos periodos en los años pares, la menor pasará el primer periodo de los apartados A,B, y C en compañía de la madre y el segundo periodo vacacional en compañía de su padre, alternándose dichos periodos en el año inmediatamente posterior y en los servicios.

Este régimen de visitas podrá ser alterado de común acuerdo por los progenitores, siempre que no suponga perjuicio alguno para la menor.

En todos los casos, salvo acuerdo contrario de las partes, la recogida y entrega de la menor se realizará e el Punto de Encuentro sito en Jerez de la Frontera.

6, - Se fija la cantidad de 250 € mensuales en concepto de contribución del padre a los alimentos para su hija . Dichas cantidad será ingresada mensualmente por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimente los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

-Asi mismo se acuerda que la moto Suzuki 49 se atribuya a Dña Montserrat y la moto Suzuki Quad 400 a D. Gabino .

No hay pronunciamiento respecto a la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de DON Gabino y DOÑA Montserrat , así como por el Ministerio Fiscal, se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba alguna en esta segunda instancia se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 2 de Septiembre de 2.013, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan la apelante DOÑA Montserrat y el Ministerio Fiscal sus respectivos recursos en la infracción y aplicación indebida del artículo 96 del Código Civil , ya que atribuida a la apelante la guarda y custodia de la menor no se le atribuye en base a dicha circunstancia el uso de la vivienda familiar. Sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso, establece el artículo 96 del Código Civil que en defecto de acuerdo de los cónyuges, en este caso convivientes, aprobado por el Juez asignará el uso de la vivienda familiar, y los objetos de uso ordinario que a ella corresponde, a los hijos y al cónyuge, en cuya compañía quedan, prescripción pues, que, cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa vivienda, habrá de quedar debidamente garantizada. Como expresa el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de fecha 16 de Diciembre de 1.996 , la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos. De aquí, que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar, contiene el Código Civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en este último caso. Nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren los artículos 87 , 90.B ), 91 , 96 y 103.2 del Código Civil ; bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario.

En las situaciones de crisis de la familia, el Código establece la protección del artículo 90 contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y la protección del artículo 96 en el que contienen normas para la atribución de la vivienda atendiendo al interés más digno de protección y se conceden facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo. Visto el contenido del citado precepto, es claro que será el de los hijos el interés prevalente que habrá de salvaguardarse y a falta de acuerdo aprobado por el Juez, será a éstos y por ello al cónyuge a cuya guarda queden a quien corresponderá su uso.

En el presente supuesto, existe discrepancia entre los cónyuges en cuanto al carácter de la propiedad de la vivienda sita en DIRECCION000 Buzón n º NUM000 de Chipiona pues mientras que el apelante pretende que es una propiedad privativa de su padre la apelante manifiesta que la propiedad del padre solo se extendería al suelo no a la vivienda construida sobre el mismo, sin que dicha discrepancia se extienda a que, efectivamente, dicha vivienda constituyó el domicilio familiar, y la Juez 'a quo', valorando la prueba que se somete a su consideración, tanto en la sentencia apelada como en el auto de la medidas provisionales de fecha 19 de marzo de 2.012, entiende que no cabe hacer pronunciamiento en cuanto al uso de la misma al pertenecer a un tercero, en concreto el padre del esposo. Ahora bien, la Sala discrepa con dicha opinión y comparte también en este punto el razonamiento esgrimido en el recurso de apelación al entender, como ya hemos expresado en muchas resoluciones, que la atribución de dicho uso resulta independiente de la titularidad formal del inmueble y del título que se ostente para la ocupación del mismo, y habiendo quedado acreditado que la misma, constante la convivencia entre los litigantes, constituía el domicilio familiar, procede la estimación del recurso y la atribución a la apelante y su hija del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 Buzón n º NUM000 de Chipiona, pues nos encontramos ante un derecho especial, cuya naturaleza real o personal se discute doctrinalmente, que tiene una virtualidad distinta a la propiedad o cualquier otro derecho real sobre la misma, con reserva al propietario de las acciones legales que le asisten para la protección de su derecho de propiedad.

En supuestos como el presente nos dice el Tribunal Supremo de forma reiterada que no debe enfocarse el tema desde el punto de vista de la normativa del derecho de propiedad sino del Derecho de Familia, porque las consecuencias del divorcio no tienen que ver con los terceros propietarios o que ostenten otro tipo de titularidades ( Sentencia de Pleno de fecha 14 de Enero de 2.010 ). Y a este respecto henos de reproducir parte de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de Marzo de 2.013 que resulta bastante ilustrativa: 'En definitiva, la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda'.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que se examina exige la estimación de los recursos de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Montserrat y el Ministerio Fiscal, y la revocación de la sentencia apelada para atribuir a dicha apelante la atribución del uso de la vivienda familiar en su calidad de cónyuge custodio de la hija menor de edad. No obstante lo anterior y dado que consta en las actuaciones que existe un Procedimiento de Desahucio en Precario n º 955/2.011 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda interpuesto por el padre del apelante cuya sentencia fue recurrida en apelación por el mismo dando lugar al Rollo de Apelación Civil n º 324 de los tramitados en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Cádiz, cuya vista fue señalada para el día 13 de Noviembre de 2.011, como se infiere de la Diligencia de Ordenación que consta como documental al folio 59 de las actuaciones, sin que por ninguna de las partes litigantes se haya manifestado nada respecto a la resolución definitiva de la cuestión, habremos de dejar expresa y especialmente señalado, a efectos de la ejecución de la presente sentencia y aquella otra de contenido ignorado, las especiales previsiones de las que se ha dejado constancia en los párrafos anteriores.

SEGUNDO.- Basa el apelante DON Gabino su respectivo recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en pro de la hija común menor de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

En el supuesto de autos no se acreditan especiales necesidades de la hija común menor de edad por lo que cabe presumir que las mismas serán las comunes y similares a otros niños de su edad. Y por lo que se refiere a las posibilidades del padre obligado a prestarla, de la prueba documental practicada en la primera instancia se infiere que el mismo era preceptor de un subsidio de desempleo en cuantía de 426 €, la cual habría de finalizar en el mes de Abril de 2.012, por todo lo cual procede la estimación del recurso para establecer la cuantía de la pensión alimenticia en 150 €.

TERCERO.- Estimados los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DON Gabino , DOÑA Montserrat y el Ministerio Fiscal, y revocada la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas de los recursos.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DON Gabino , DOÑA Montserrat y el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 8 de Octubre de 2.012 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Sanlúcar de Barrameda en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, revocamos parcialmente el fallo de la misma en los únicos sentidos de atribuir a la apelante el uso de la vivienda familiar y fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 150 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos recogidos en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de los recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.