Sentencia Civil Nº 436/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 436/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 436/13

JUZGADO GRANADA Nº 12

AUTOS ORDINARIO Nº 1849/10

PONENTE SR. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA Nº 436

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D.ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a veinte de diciembre de dos mil trece. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio de Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Granada nº12, en virtud de demanda de D. Cosme , representado por el/la procurador/as Sr/a. Montoro Jiménez, contra D. Abel , representado por el/la procurador/as Sr/a. Alameda Ureña, y contra GRUPO MAK OBRA Y DISEÑO INMOBILIARIO S.L., representado por el/la procurador/as Sr/a. Rivas Ruiz, en esta alzada.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada, y

Antecedentes

La referida resolución fechada en trece de mayo de dos mil trece, contiene el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Doña Maria José Montoro Jiménez, procuradora de los tribunales, en nombre y representación de Don Cosme contra Grupo Mak Obra y Diseño Inmobiliario S.L. y contra don Abel , debiendo condenar y condenando a los demandados a que realicen las obras de reparación de la nave objeto de este procedimiento, según se ha expresado en el F.J. Cuarto de la presente resolución y sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada representada por el procurador D. Carlos Alameda Ureña, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para la votación y fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Antes de entrar a analizar el fondo del recurso hemos de realizar unas consideraciones preliminares que han sido plantadas por la parte apelante e impugnante de la sentencia. En la presente demanda se ejercita acción por incumplimiento contractual y vicios contra la vendedora-promotora de la nave adquirida, Grupo Mak Obra y Diseño Inmobiliario S.L., que después fue ampliada contra el ingeniero técnico D. Abel , en base a las diferencias que presentaba la misma y que se enumeraban en el hecho 2º de la demanda. Debemos de negar la alegada falta de acción con fundamento en la renuncia efectuada en la escritura de compraventa de 27 de diciembre de 2006 al derecho de saneamiento que le correspondiera contra la vendedora, en primer lugar, por cuanto la acción que aquí se ejercita no es la de saneamiento por vicios ocultos del art. 1484 del Cc y, en segundo lugar, porque la renuncia a dicha acción no impide la vigencia de la derivada del incumplimiento contractual y menos, de la del 1591 del CC o las reconocidas en la LOE ( STS 16-3-2011 y la de esta Sala de 21-12-2011 ).

La sentencia que ha puesto fin a la instancia condena a los demandados a realizar las obras de reparación de la nave, según lo expresado en el fundamento jurídico cuarto (quinto según el auto de aclaración), que son las descritas en el apartado 6.5 del informe del perito judicial, así como la lámina de PVC y la instalación de un extractor en la cubierta. Sobre estas no hay ninguna duda pese a la errónea numeración de los fundamentos de derecho.

Por último, no podemos acoger las causa de inadmisibilidad de la impugnación de la sentencia formalizada por Grupo MAK, pues el art. 461, 1º de la LEC , no restringe esta posibilidad a las partes apeladas respecto del recurso interpuesto sino que se refiere 'a las demás partes' que inicialmente no hubieren recurrido (apartado 2º del citado precepto). En cualquier caso, dada la responsabilidad solidaria que establece el art. 17,3º de la LOE del promotor con los demás agentes intervinientes, así como la identidad de la apelación y la impugnación de la sentencia, esta cuestión no reviste mayor trascendencia a los efectos del presente recurso.

SEGUNDO .- La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias - entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 .

No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la 'reformatio in peius' y el 'tantum devolutum'. Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum). ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 y 9/1998 , 212/2000 , 120/2002 y 250/2004 ).'

Ha de significarse en relación a la prueba pericial que la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a su valoración en el artículo 348 , acogiendo el criterio básico de la sana crítica habiendo afirmado el Tribunal Supremo que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( sentencia de 14 de octubre de 2000 ) y que son 'reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana' ( sentencia de 24 de noviembre de 1989 ) pudiéndose añadir que son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración, sin que pueda alterarse tal valoración más que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 y 15 de julio de 1999 ), reiterándose, por lo demás, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( sentencia de 13 de noviembre de 2001 ).

De igual modo las STS de 8 de octubre de 2003 y 29 de abril de 2005 , las que declaran que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juzgador de instancia, salvo que resulte ilógica u omita datos y conceptos que figuran en el dictamen, o cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( STS de 21 de junio de 2006 ). La sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2005 , que cita la de 27 de julio de 2005 , expone que la valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana critica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano ( STS de 5-6-2008 ).

TERCERO .- De las distintas obligaciones que comprende el pronunciamiento de condena de la sentencia apelada hemos de comenzar por las obras de reparación del pavimento de la nave a que se refiere el apartado 6.5 del informe del perito judicial, Sr. Paulino . En el proyecto de construcción se indicaba que 'el acabado superficial se logrará mediante fratasado mecánico en continuo con adición de resinas endurecedoras y selladoras y material antipolvo'. Sin embargo, la pavimentación realizada no ha dado cumplimiento efectivo a la solución constructiva proyectada. Se pretende justificar tal deficiencia en que la nave fue adquirida para un uso no definido y que ha sido el actor, quien al destinar la nave a taller de mecanizados, lo que implica la utilización de maquinaria pesada y otros instrumentos susceptibles de dañar, el pavimento, ha ocasionado los desperfectos producidos. Por el contrario, el dictamen del perito designado judicialmente llega a una conclusión bien diferente. Después de señalar que el fratasado se encuentra en mal estado, con desconchones e imperfecciones en toda la superficie de la nave y que en la zona de poco paso se observa que se levanta con facilidad y se produce polvo, determina que tales defectos se deben a una mala ejecución del pavimento ya que 'aunque el tipo de actividad que se realiza en la nave es muy abrasiva y daña el pavimento, han aparecido desconchones de grandes proporciones y se levanta polvo con el paso de cualquier objeto', y a continuación indica las posibles causas: la falta de exceso de agua del hormigón o la falta de cuarzo una vez que se está ejecutando el fratasado superficial. Por consiguiente los daños no se deben al destino dado a la nave, sino a la mala ejecución del pavimento, con lo que aquellos se habrían presentado cualquiera que hubiera sido el fin a que se hubiera dedicado. Prueba de lo que venimos diciendo es que el propio técnico, Sr. Abel , elaboró el proyecto para la licencia de apertura de la nave para uso de taller de mecanizados y en el mismo no se adopta ninguna otra solución complementaria relativa a la pavimentación de la solera.

Aunque el perito judicial haga mención a que se trata de un defectos 'estético' que no aporta nada a la estabilidad de la edificación o la solera, en realidad se trata de una deficiencia funcional importante de tal manera que de no ser subsanada impediría la utilización de la nave conforme al destino que le es propio.

De la reparación de estos daños son responsables ambos demandados, una en su condición de vendedora y promotora y otro como técnico director de la obra, sin que pueda escudarse en que no dirigió la ejecución de la segunda solera realizada sobre la primera, que es donde se presentan las deficiencias de pavimentación, y que ésta tuvo lugar tras la certificación final de obra y sin la preceptiva licencia municipal. Pero no podemos olvidar que la segunda solera superpuesta a la proyectada se adoptó como medida para subsanar las deficiencias de la primera, como manifestó la representante del Grupo MAK 'no estaba todo lo bien que debiera' y por eso de optó por hacer una solera encima de la otra, interviniendo en su ejecución la dirección técnica.

CUARTO .- En lo que sí han de ser estimados los recurso es en cuanto a la condena a instalar en la solera una lámina de PVC y en la cubierta exterior un extractor mecánico. Por lo que se refiere a la primera es cierto que venía contemplada en el proyecto una lámina de PVC como barrera antihumedad que no se ejecutó. Sin embargo el perito judicial justifica su innecesariedad en que no han aparecido restos de humedades y en atención al canto total de la solera, que fue recrecido mediante la ejecución de la segunda solera no contemplada en el proyecto de unos 10 cm. de espesor, con lo que la ausencia de aquel elemento ha de ser compensado con este otro. A lo que habíamos de añadir lo desproporcionado y absurdo que resultaría demoler ambas soleras para colocar la lámina de PVC cuando la seguridad y estabilidad de la misma ha quedado constatada.

En cuanto a la turbina para ventilación, en los documentos técnicos se evidencia la contradicción existente en este punto, por cuanto en las mediciones del proyecto se hace referencia al extractor mecánico y en los planos del proyecto aparece la instalación de un aireador estático. De conformidad con el art.12,3,c) de la LOE corresponde al director de la obra resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el libro de órdenes las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto. Por tal razón la dirección facultativa decidió la instalación de un aireador estático en lugar del extractor, solución que considera válida el informe del perito judicial, dado que el proyecto era para naves sin uso definido, y sin que conste objeciones o reparos por parte del adquirente en el momento de entrega de la nave, mostrando su entera satisfacción con lo recibido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de esta ciudad, en el sentido de condenar únicamente a los demandados a la realización de las obras descritas por el perito Don. Paulino en el apartado 6.5 de informe, absolviéndoles de las demás pretensiones deducidas, todo ello sin hacer imposición de las costas de ambas instancias y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.