Sentencia Civil Nº 436/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 436/2013 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N.436/2014

Barcelona, 17 de junio de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María José Pérez Tormo

Elena Farré Trepat (Ponente)

Rollo n.: 436/2013

Modificación de medidas con relación hijos (Contencioso) n. 239/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.15 de Barcelona

Apelante: Belinda

Abogada: A. Martinez Roges

Procuradora: R. Palou Bernabe

Apelado: Jose Daniel

Abogada: Mª T. Gallardo Iglesias

Procurador: J. Grau Martí

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 21 de enero de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimando parcialmente la demanda instada por el Procurador D. Joan Grau Martí en nombre y representación de D. Jose Daniel asistido por la Letrada Dª Mª Teresa Gallardo Iglesias contra Dª Belinda representada por la Procuradora Dª Raquel Palou Bernabé asistido por la Letrada Mª Asunción Martínez Rogés acuerdo el establecimiento de las siguientes medidas definitivas:

-Pensión de alimentos fijar una pensión de alimentós a cargo del padre y a favor del hijo menor en la cantidad de (500 euros mensuales) QUINIENTOS EUROS MENSUALES, y a favor el hijo mayor de edad hemos de establecer una pensión de alimentós en la cantidad de (300 euros mensuales) TRESCIENTOS EUROS MENSUALES, hasta que obtenga su total independència econòmica. Dichas cantidades deberán ser abonades por el padre Sr. Jose Daniel a favor de los dos hijos comunes en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la madre, por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes y seran revalorizadas conforme las variaciones que experimenten anualment el IPC. Las cantidades señaladas deberán ser abonadas por el padre con efectos desde la notificación de esta resolución.

-Los gastos extraordinarios que generen ambos hijos, gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua deberán ser abonados por mitad ambos progenitores los demàs gastos extraordinarios deberán ser abonados al 50% por cada progenitor previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial.

Sin expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de junio de 2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente contra la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Barcelona en el sentido de solicitar que se establezca una pensión de alimentos para el hijo menor de edad en la cuantía de €1.183,72 y se revoque la sentencia dictada con expresa imposición de costas a la parte demandante.

La parte adversa se opone al recurso de apelación interpuesto solicitando que se mantenga íntegramente la cuantía establecida en la sentencia de modificación de medidas. El ministerio fiscal se ha adherido parcialmente al recurso solicitando que se fije la cuantía de €700 mensuales en concepto de alimentos para el hijo.

SEGUNDO.- Aún cuando se haya planteado en último término en el escrito de oposición al recurso de apelación, procede examinar en primer lugar, atendida su naturaleza procesal, la alegación consistente en que la solicitud formulada por la parte recurrente en su recurso constituye una solicitud 'ex novo', que no había sido formulada en la contestación a la demanda, no pudiendo introducirse una modificación del 'petitum' en fase de apelación. Sobre esta cuestión ha establecido el Tribunal Supremo de forma reiterada, que en aplicación del principio general de derecho 'pende apellatione nihil innovetur' no se podrán tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso de apelación que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986 , entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno. Esta doctrina, además de venir recogida actualmente en el artículo 456,1. LEC , comporta la plasmación de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, y determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas 'ex novo' en la alzada ( SAP de Barcelona 8 de junio de 2005 , entre otras)

Sin embargo, la solicitud formulada por la parte demandada en el recurso de apelación, en el sentido de que se establezca para el hijo menor de edad la cantidad resultante de restar la cuantía de €300, -establecida en la sentencia apelada en concepto de pensión de alimentos para el hijo mayor de edad Cosme y que no se recurre en apelación -, a la cuantía de la pensión de alimentos actualizada a la fecha inmediatamente anterior a dictarse la sentencia apelada (€1483.72), es decir, en el sentido de que se establezca la cuantía de €1183.72 en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor de edad Gumersindo , no se aparta de lo solicitado por la parte demandada en su contestación a la demanda. A este respecto debe tenerse en cuenta que en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en fecha 26 de marzo de 2010 se estableció la cuantía de €1400 a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos. En la contestación a la demanda, la parte demandada, solicita la desestimación íntegra de la demanda, es decir, el mantenimiento de la pensión de €1400 actualizada a aquella fecha. Por lo tanto, la cuantía que se solicita en el recurso, no excede de la petición formulada por la parte demandada en su contestación a la demanda, aún cuando en el recurso se solicite para el hijo menor de edad una cuantía superior a la mitad de la cantidad establecida en la sentencia de la que se parte, toda vez que en aquella resolución no se atribuyó ninguna cantidad concreta a cada uno de los hijos.

TERCERO.- Sobre el fondo del objeto del recurso, es decir, la modificación o el mantenimiento de la cuantía de la pensión de los alimentos del hijo menor de edad, debe estarse a lo previsto en el artículo 233-7 CCCat ., que dispone la posibilidad de modificar las medidas acordadas en un proceso matrimonial anterior, mediante una resolución judicial posterior, siempre que varíen sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Conforme reiterada y pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial, para que la acción de modificación de medidas pueda ser estimada judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural y que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación ( STS de 27 de junio de 2011 ). Por otra parte, conforme a lo previsto en el artículo 217-2 de la LEC , corresponde a quien presenta la demanda de modificación la prueba de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de subsumirse en los requisitos mencionados.

La parte actora en este procedimiento alega en su demanda, para formular su solicitud de modificación de la cuantía de la pensión de alimentos para los dos hijos, -en el sentido de que la misma se establezca en la cantidad de €300 al mes (€150 para cada hijo)-, el hecho de que ha sido despedido en fecha 12 de julio de 2010, de la empresa en la que trabajaba. El despido ha tenido lugar, por ello, con posterioridad a la sentencia de fecha 26 de marzo de 2010, en la que se estableció la cuantía de €1400 al mes para los dos hijos. A fin de acreditar esta nueva situación aporta carta de despido de la empresa, en la que consta que el demandante recibió en concepto de indemnización la cuantía de €230,804.97 y que trabajaba en aquella empresa desde el 1de noviembre de 1987 con un salario mensual que ascendía a 6.778,41 euros. En el momento de presentar la demanda el demandante percibía una prestación por desempleo de €1300. El demandante acredita también documentalmente que tiene que hacer frente al pago de dos hipotecas que gravan dos viviendas de su propiedad, y que ascienden a 1381,36.- euros y €1199,44, siendo además partícipe en la propiedad de otra vivienda. Ha tenido tres hijos de su segundo matrimonio, hecho que ya fue valorado en la sentencia de modificación de medidas de fecha 26 de marzo de 2006 , cuya modificación se solicita. Además de los hechos referidos, también ha resultado probado que el demandante está vinculado con tres sociedades, aportando nóminas de 1500.- euros al mes de la sociedad Estrategias de Marketing Onli, en las que consta su cargo como administrador y una antigüedad desde el mes de mayo de 2012. Aporta también el cese de la actividad económica de la sociedad Inbound Marketing Insite SL, que ha tenido lugar en fecha 31 de diciembre de 2012. También ha resultado probado que los ingresos procedentes del rendimiento mobiliario del demandante, ascendían en el ejercicio 2011 a 5.015,43.- euros.

Respecto de la situación económica de la parte demandada consta en este procedimiento que la misma obtiene unos ingresos mensuales de €1255.34, ascendiendo el rendimiento neto reducido de su declaración del IRPF correspondiente al año 2011, a €15.719,08. Abona un alquiler de €1575 de la vivienda en la que reside con su actual pareja y los dos hijos, Cosme y Gumersindo . Por último, y en relación con los gastos del menor Gumersindo , consta en este procedimiento que en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en fecha 23 de marzo de 2010, se consideró probado que los gastos escolares de los dos hijos ascendían a unos €1000 al mes, no habiéndose cuestionado en este procedimiento que los gastos escolares del menor Gumersindo ascienden a unos €500.

CUARTO.- El artículo 217 LEC regula las normas de la carga de la prueba disponiendo que: 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Sin perjuicio de las especialidades en materia probatoria previstas en el art. 752 de la Lec . para esta clase de procedimientos y la amplia actuación de oficio permitida, es la parte actora la que soporta la carga probatoria de los hechos constitutivos de su demanda, es decir, en este caso le corresponde al actor demostrar que se ha producido una modificación de sus circunstancias económicas así como la entidad de la misma, a fin de poderse comprobar que esta modificación ha tenido un carácter sustancial y poderse fijar la cuantía que corresponda al cambio de circunstancias acaecido.

Sin embargo, del conjunto de la prueba aportada a este procedimiento no es posible alcanzar la conclusión de que la situación económica del demandante ha empeorado de forma tan sustancial, que el mismo no puede hacer frente al pago de la pensión de alimentos establecida para el hijo Gumersindo en la sentencia de modificación de medidas. A esta conclusión conduce la falta de acreditación respecto de su situación económica real con anterioridad a la fecha en la que se dictó la sentencia de primera instancia, pues, sólo con posterioridad a la misma se ha puesto de manifiesto que el demandante obtiene ingresos de la sociedad Estrategias de Marketing Onli, de la cual ya era administrador en mayo de 2012, y respecto de la sociedad Inbound Marketing Insite SL se indica que ha cesado su actividad en diciembre de 2012, sin haberse aportado ninguna prueba referente a los resultados de su actividad durante esta anualidad. Tampoco se aporta acreditación alguna relativa a la sociedad Cuatro Am Sales & Marketing SL, indicándose únicamente que la misma se encuentra inactiva. Los ingresos obtenidos por el actor durante el año 2012, no han resultado, pues, probados. Por otra parte, ha resultado probado que el demandante obtuvo una indemnización de €230,804.97 y que los rendimientos mobiliarios ascendían en el ejercicio 2011 a 5.015,43.- euros. Todo lo cual impide alcanzar la convicción de que las circunstancias económicas del demandante se han modificado de forma sustancial en relación con las que tenían la fecha de la sentencia de modificación de medidas de 26 de marzo de 2010, por no resultar probada la situación económica del actor con posterioridad a aquella resolución, procediendo por ello mantener, respecto del menor Gumersindo , la misma pensión de alimentos que se estableció en la misma, es decir, la cuantía de €700 actualizada de conformidad con lo establecido en aquella sentencia.

QUINTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña Belinda no procede imponer las costas del mismo a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 y 394, ambos de la ley de desquiciamiento civil.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña Belinda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de de Barcelona, en fecha 21 de enero de 2013 , y se acuerda la revocación de la referida resolución en el único sentido de no modificarse la sentencia de modificación de medidas de fecha 26 de marzo de 2010 en relación con la pensión de alimentos a abonar por el padre a la madre para el menor Gumersindo , que se mantiene en la cuantía de €700 al mes actualizada desde la fecha de aquella resolución.

2.- No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.