Sentencia Civil Nº 436/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 341/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000341/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE ELX
Autos de Modificación Medidas Contencioso - 000626/2014
SENTENCIA Nº 436/2015
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante
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En ELCHE, a dieciséis de noviembre de dos mil quince
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Contencioso - 000626/2014, seguidos
ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación
en virtud del recurso entablado por la parte apelante Alonso , habiendo intervenido en la alzada dicha parte,
en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.EVA LOPEZ LOZANO y dirigida por el
Letrado Sr/a. JORGE SEMPERE BERENGUER, y como apelada Leonor , representada por el Procurador
Sr/a. BEGOÑA SANTANA OLIVER y dirigida por el Letrado Sr/a. MANUEL ROMERO MEDINA

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 626/14, se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a Dª Eva López Lozano en nombre y representación de D. Alonso contra Dª Leonor , por lo que: 1º) Se modifican las medidas definitivas establecidas en la sentencia de 20 de noviembre de 2006 , dictada en los autos de divorcio contencioso nº 180/2006, en el siguiente sentido: Primera.- Régimen de relaciones.

El régimen de relaciones del progenitor no conviviente D. Alonso con su hija menor consistirá en el que libremente acuerden padre e hija.

Segunda.- Atribución del uso del domicilio familiar.

Como compensación por la pérdida de uso y disposición de la vivienda se fija a favor de D. Alonso la cantidad de 30,67 € mensuales, importante que se computará en todo como contribución a los gastos ordinarios mientras que mantenga el uso del domicilio familiar por doña Leonor .

Tercera.- Contribución a los gastos de atención de la menor.

El progenitor no conviviente D. Alonso deberá satisfacer, desde la mensualidad de febrero de 2015 y con carácter mensual (doce mensualidades anuales) en concepto de gastos ordinarios de atención a su hija, la cantidad de 180,67 euros (150 euros mientras subsista la compensación por pérdida de uso del domicilio familiar.

2º) No se condena en costas a ninguna de las partes. ' Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Alonso exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Leonor emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 341/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 12 de noviembre de 2015 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Larrosa Amante.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por parte del actor contra la sentencia por la que se lleva a cabo la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 20 de noviembre de 2006 .

Se impugna un único particular del fallo de dicha resolución, en concreto, la fijación de una compensación de 30,67 € por pérdida de la vivienda. Entiende que dicha medida es incongruente con la propia fundamentación de la sentencia pues se dan todos los requisitos necesarios para estimar la compensación en una cantidad superior, sin que se haya valorado que la demandada convive con otras personas por lo que su capacidad económica es superior a la que ha aparentado. Considera desproporcionada e irreal fijar una compensación de sólo 30,67 € sin justificación ni fundamento alguno, por lo que entiende que debe elevarse a 180,67 €, equivalente al 50 % del arrendamiento de una vivienda en la misma zona.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación. Destaca la grave situación de precariedad económica de la madre y que la voluntad del apelante no es otra que la de no aportar ninguna cantidad para atender a su hija, y ello a pesar de reducirse la pensión de alimentos a su mínimo vital, sin que exista prueba alguna de convivencia con terceras personas en el que fue domicilio familiar.

Segundo: Compensación económica pérdida de vivienda.

A tal efecto señala el artículo 6.1 LRF de la Comunidad Valenciana que 'A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda.

En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores.' De la lectura de este artículo se desprende que sí bien es posible fijar la compensación económica por pérdida de uso de la vivienda para quien no se le atribuye la misma, tal compensación no es imperativa en su fijación en todos los casos debiendo de atenderse a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, lo que impone un examen individualizado en cada uno de los supuestos sometidos a enjuiciamiento y por ello alejado de el automatismo en la concesión de esta compensación por no uso. Ello nos lleva, como acertadamente se plantea en el recurso a la necesidad de valorar las circunstancias económicas de ambas partes en este proceso.

Es cierto, como señala el recurrente que la juez a quo ha fijado una compensación por importe de 30,67 € sin explicar el origen de dicha cantidad. En trance de tener que buscar una explicación parece corresponder a la diferencia entre la pensión de alimentos que ofrece, por importe de 180,67 € y que es fijada en la sentencia apelada, y el mínimo vital de 150 € al que se hace referencia en la resolución recurrida. Simplemente se aventura como una explicación ante el silencio de la juez a quo sobre este extremo. En todo caso, lo cierto es que hay que considerar que la cifra fijada en la sentencia es irrisoria y no cumple en modo alguno con la finalidad propia de la compensación por pérdida de vivienda familiar.

De las pruebas practicadas en las actuaciones se desprende que ambas partes tienen unos ingresos muy semejantes y de escasa cuantía, pues el apelante está cobrando el subsidio de desempleo de 426 € y la apelada trabaja como fija discontinua durante el curso escolar y percibe ingresos por importe de 480 € mensuales. También está acreditado en las actuaciones que los precios medios de un arrendamiento de una vivienda en la zona de Torrellano oscilan sobre los 350 € mensuales. También debe considerarse probado, aunque es negado en el recurso por parte de la apelada, que en la que fue vivienda familiar están residiendo no sólo la madre y la hija, sino también los abuelos maternos, pues así consta en el informe pericial psicológico obrante en autos y en virtud de lo manifestado por la menor durante su entrevista con la psicóloga, lo que implica que la vivienda está siendo ocupada por personas que no son propietarias de las mismas y de las que se desconoce su capacidad económica, pero cuya ocupación gratuita de la vivienda no tiene porqué ser soportada por el apelante sin compensación alguna. También hay que valorar, como bien señala la sentencia, el hecho de que ninguna de las partes tenga que contribuir al pago de la hipoteca al haber sido ya totalmente cancelada. Finalmente no consta si la actual residencia del apelante a la que se hace referencia en el escrito de 30 de septiembre de 2014 es propiedad del mismo, de una tercera persona o está arrendada, si bien no se ha aportado contrato alguno de arrendamiento de la misma, por lo que habrá que entender que no tiene tal carácter.

Partiendo de los parámetros anteriores, no se considera ajustada la extraña cantidad fijada en la sentencia apelada y la misma debe ser ampliada para el cumplimiento de la efectiva finalidad de compensación del uso exclusivo de la vivienda ganancial por parte de la esposa. No obstante, dados los escasos ingresos económicos de ambas partes, no se considera ajustado lo pedido en el recurso de fijar el 50 % del precio medio de alquiler de viviendas semejantes en la misma zona, debiendo establecerse una cantidad inferior a dicho porcentaje, considerando ajustada la cifra de 120 €. Debe tomarse en consideración no sólo los escasos ingresos de la apelada, sino también el hecho de que es ésta quien hace frente al pago de los gastos de comunidad y servicios de la vivienda, lo que ya de por sí constituye una compensación al Sr. Alonso , al menos en relación a los gastos de comunidad, al no tener que abonarlos siendo una obligación que se imputa no al ocupante de la vivienda sino al propietario, sin que conste que tenga que hacer frente a gastos semejantes en la vivienda que ahora ocupa, a lo que hay que añadir que no tiene que abonar pago alguno por el préstamo hipotecario lo que supone unas mayores posibilidades de disposición de dinero.

Tercero: Costas de la alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Eva López Lozano, en nombre y representación de D. Alonso , contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche , en los autos de Juicio nº 626/14, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, dejando sin efecto el apartado 2º y sustituyéndolo por el siguiente pronunciamiento: 2ª.- Como compensación por la pérdida de uso y disposición de la vivienda se fija a favor de D. Alonso la cantidad de 120 € mensuales, importe que se computará en todo como contribución a los gastos ordinarios mientras que mantenga el uso del domicilio familiar por doña Leonor .

Se mantienen sin alteración el resto de las medidas fijada en la sentencia apelada en lo que no resulte contradictoria, si bien en el apartado 3º, manteniendo la misma pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad, se reduce a 60,67 € mensuales mientras subsista la compensación por pérdida de uso del domicilio familiar.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.