Sentencia Civil Nº 436/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 328/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242M20130000875

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 328/2015

Asunto: 500342/2015

Autos de: Juicio Verbal 1025/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CADIZ

Negociado: JR

Apelante: Asunción y Anibal

Procurador: EDUARDO FUNES FERNANDEZ

Abogado: ARACELI GOMEZ PAREDES

Apelado: OBRASCON HUARTE LAIN SA

Procurador: ADOLFO GONZALEZ-SANTIAGO ORTEGA

Abogado: CONCEPCION GONZALEZ-SANTIAGO ORTEGA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A nº: 436 / 2015

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Dª Rosa Mª Fernández Núñez

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de lo Mercantil nº 1 Cádiz

ProcedimientoVerbal nº 1025/13

Rollo de Apelación núm 328

Año: 2015

En la ciudad de Cádiz a día 16 de Octubre del 2015

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal, en el que figura como parte apelante Dª . Asunción y D. Anibal , representados por el Procurador Sr. Eduardo Funes Fernández, asistidos por la Letrada Sra. Araceli Gómez Paredes, y parte apelada la entidad mercantil OBRASCON HUARTE LAIN S.A., representada por el Procurador Sr. Adolfo González-Santiago Ortega, asistida por la Letrada Sra. Concepción González-Santiago Ortega; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantilnº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2014 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Adolfo González- Santiago Ortega, en nombre y representación de la mercantil 'OBRASCON HUARTE LAIN S.A, contra DON Anibal y de DOÑA Asunción , ambos en su condición de socios cooperativistas de dicha entidad, debo condenar y condeno, solidariamente, a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 4.197,81 euros, mas intereses, todo ello con expresa condena en costas de los demandados.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª . Asunción y de D. Anibal interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la vista el día 15 de Octubre del 2015 en el que se celebró la misma, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantea en primer lugar el apelante, la existencia de una incongruencia extra petita en la sentencia recurrida, y a este respecto, señala la STC 182/2.000 de 10 de julio que 'La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes-, por la súplica -petitum- y por los hechos o la realidad histórica que actúa como razón o causa de pedir -causa petendi- Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivo escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al juez aplicar aquellos que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente introducidas por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulado o de la cuestión principal debatida en el proceso'. En el presente supuesto, es cierto que la sentencia resuelve una serie de cuestiones no planteadas por la parte, es más, lo que resuelve es precisamente lo no alegado, ahora bien, nada de ello influye en el procedimiento, pues todas ellas son desestimadas, con lo cual devienen inocuas, y caso de haber sido estimadas como causa de oposición, quien debería haber formulado la alegación de incongruencia sería la actora, no la demandada. No obstante, y en relación a ello, lo esencial en orden a apreciar la incongruencia extra petita es la discrepancia entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que la parte actora formuló su pretensión, lo que no cabe estimar pues la sentencia estima íntegramente la demanda rectora de estos autos, no haciendo pronunciamiento alguno sobre lo no pedido. Lo que sí se aprecia en autos, y en concreto en la sentencia dictada, es que no se resuelve acerca de las cuestiones (motivos de oposición) formulados por la demandada, lo cual sí supondría una incongruencia omisiva, ahora bien para que ello pueda admitirse, es preciso, de una parte que por la apelante se hubieran agotado todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal ( art. 470.2 en relación con art. 469.2 LEC ), siendo doctrina del TS 'que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( STS de fecha 5 de mayo de 2009, recurso de casación nº 786/2004 )', pero asimismo, la existencia de dicha infracción lo que determinaría sería la nulidad de la sentencia dictada y la retroacción y devolución de la causa al juzgado para que dictase otra en que se resuelva lo solicitado o alegado por la parte, pero al no haberlo solicitado así la apelante, impide que se pueda dictar sentencia apreciando tal defecto.

2º.- Entrando en el fondo de las cuestiones alegadas, por la actora se reclama una cantidad derivada a su vez de sus relaciones contractuales con la cooperativa de viviendas a la que los demandados pertenecieron enconcreto la sociedad cooperativa andaluza 'Sotavento'. Efectivamente existió una prestación de servicios, en concreto la realización de las obras de construcción de una promoción de viviendas por la actora con la cooperativa citada, fruto de la cual se extendieron una serie de pagarés por parte de la cooperativa que fueron entregados a la actora. Ante el impago de los mismos, se presentó demanda de en juicio ejecutivo nº 436/00, tramitado ante el Juzgado nº 2 de San Fernando, en el cual y planteada la excepción de falta de provisión de fondos por incumplimiento parcial de la obligaciones asumidas derivadas del contrato (defectos de la construcción), fue estimada la misma en el Juzgado, desestimándose la demanda ejecutiva, si bien en el recurso de apelación, dicha sentencia fue revocada, por la de la Audiencia Provincial, pues ejercitada en definitiva y como soporte de esa falta de provisión de fondos la exceptio non rite adimpleti contractus, entendió dicha Sala que en el juicio ejecutivo no cabe el examen de meros defectos salvo que sean de tal entidad, importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida que hagan a la cosa impropia para satisfacer el interés del comitente, sin perjuicio de su estimación en el declarativo que se pueda seguir posteriormente. En su consecuencia se desestimó la oposición, y dado que no se obtuvo el pago de la deuda, al ser la cooperativa insolvente y estar prácticamente desaparecida, se reclama ahora de los cooperativistas las cantidades que les corresponden dentro del seno de esa cooperativa en base a las participaciones que tengan. Es en el seno de este procedimiento, en el que se reclama una determinada cantidad a los cooperativistas donde cabe alegar y estudiar esa excepción planteada en el ejecutivo, excepción que como tiene reconocida la jurisprudencia, 'La excepción de ' non rite adimpleti contractus', que tiene eficacia enervadora de la pretensión de cumplimiento, que como señala la STS de 30-1-1987 , 'no obstante la falta de regulación expresa en nuestro ordenamiento, viene siendo reconocida por la doctrina científica y sancionada por el TS con apoyo en los arts. 1100 y 1124 CC , a cuyo amparo la jurisprudencia no ha dudado en admitir tanto la ' exceptio de non adimpleti contractus' como la denominada, con la misma base de respeto a lo prometido y a la buena fe, de ' non rite adimpleti contractus' ( SSTS 5 julio 1946 , 22 marzo 1950 , 4 noviembre 1963 , 12 marzo 1965 , 31 diciembre 1971 , 3 y 14 marzo 1973 , 28 febrero 1974 , 9 y 17 abril 1976 y 2 octubre 1978 , entre otras). En definitiva, la ' exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato defectuosamente cumplido, como señala la SAP, sección 3ª, de la AP Coruña, de 21 de abril de 2015, 'tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.'. El crédito del contratista no se dirige exactamente a la prestación de pago del precio por parte del dueño de la obra o comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición -' exceptio non adimpleti contractus'-, como si solamente ha cumplido en parte o tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega -' exceptio non rite adimpleti contractus'-, salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 abril 1976 , 18 abril 1979 y 14 junio 1980 ). Numerosas son las Sentencias del Tribunal Supremo (v. gr. las de 17 abril 1976 , 13 mayo 1985 , 10 mayo 1989 y 27 marzo 1991 ) que apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las dos referidas excepciones , rechazando su alegación cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor. Por ello mismo, cabe concluir con la Sentencia de dicho Tribunal de 12 de julio de 1991 que para el éxito de la excepción 'es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación'. La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- 'llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones', en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual. Por tanto, la excepción planteada no requiere ser ejercitada mediante reconvención, pues nada se solicita, sino unicamente se plantea como oposición o excepción frente a la reclamación ajena, no constituyendo tampoco un supuesto de compensación, sino de improsperabilidad de la acción.

3º.- Entrando en el examen de esos defectos, es de mencionar el informe emitido el 10-8-1998 por el Arquitecto Técnico D. Sebastián , informe que fue remitido a la hoy actora y que ya relata una serie de defectos de importancia en dichas viviendas, pero mayor importancia tiene el informe pericial emitido el día 22 de noviembre de 2001por el perito D. Juan Ramón , Arquitecto Técnico, y que, designado por insaculación en el juzgado, y ratificando a presencia judicial y de las partes su informe, manifiesta que visitó las viviendas construidas por la actora a instancia de la cooperativa, y además de otros, de menor entidad cita como defectos constructivos los referidos a pavimentos interiores y exteriores, éstos carentes de juntas de dilatación, lo que determina que, con los cambios de temperatura, se sueltan las baldosas. Los pavimentos del interior de las viviendas presentan unas pequeñas manchas negras, debidas a la suciedad (indica el perito que el tipo de solería colocada, de terrazo, es bastante poroso, y que tales poros, si no se rellenan inmediatamente a través del correspondiente enlechado, se llenan de suciedad, dando al suelo el aspecto que presenta, con pequeñas manchas negras). Además en algunas viviendas las losas se han colocado torcidas y con retales (en cualquier caso, el informe no valora económicamente este defecto). En cuanto a la pintura, existen defectos de unas 150.000 pts por vivienda es decir un total de 10.200.000 pts. El resto de deficiencias en viviendas, indica que aunque de poca entidad por sí solas , no son por ello menos importantes, pues afectan a la habiltabilidad de ellas mismas, al ser tan numerosas y afectar a prácticamente la totalidad de los oficios intervinientes en la construcción. En cuanto a la promoción en general, aprecia diversos defectos, y así en la tubería de desagüe que discurre por debajo de la calle de acceso a los garajes, aparece cortada en un tramo de unos 6 metros, en los que no existe tubería, pudiendo coincidir con la cimentación de la zarpa de empotramiento de la grúa de construcción que colocó en su día la constructora. Existen filtraciones de agua en el techo del garaje, debido a la falta de estanqueidad de los sumideros que recogen el agua de lluvia, que, además, afectan a los cuadros eléctricos, por lo que en ocasiones provocan cortes de luz. Asimismo existe entrada de agua en unas determinadas viviendas debido a que el zaguán de entrada está al mismo nivel que la calle, e incluso a inferior nivel, en el interior, y a que los sumideros no cuentan con un cierre hidráulico ni con un sistema adecuado para evitar la acumulación de sedimentos. También se aprecian atascos frecuentes en las viviendas situadas en la CALLE000 , debido a la deficiente construcción de la arqueta, lo tortuoso de la red de alcantarillado y, posiblemente, la inexistencia de suficiente pendiente. Todas estas imperfecciones, por sí solas de menos entidad, cuando se juntas en una promoción resultan gravemente perjudiciales y ponen en duda la habitabilidad de las viviendas en particular, lo que justifica la posibilidad de ejercicio de la excepción, pues valoradas estas imperfecciones, conforme hizo el perito en su momento (no puede la parte alegar nada en contra de dicha pericial pues estuvo presente en el momento de ratificación del informe) superan en su cuantía la totalidad de lo reclamado por el impago de los pagares por la cooperativa, todo lo cual determina que deba estimarse la excepción formulada y con ella el recurso planteado, revocando la sentencia recurrida, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, todo ello con imposición a la actora de las costas de la instancia, sin hacer expresa imposición de las producidas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Asunción y D. Anibal contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz, en los autos de que este rollo trae causa,debemos revocar y revocamosla misma, y en su consecuencia y desestimando la demanda interpuesta por la representación de la entidad OBRASCON HUARTE LAIN S.A., contra los demandados Dª Asunción y D. Anibal , debemos absolver y absolvemos a los mismos de las pretensiones contra ellos deducidas, todo ello con imposición a la actora de las costas de la instancia, sin hacer expresa imposición de las producidas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.