Sentencia Civil Nº 436/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 428/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00436/2015

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Doña. MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO.

Doña. MARÍA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Lugo, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000948/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428/2015, en los que aparecen como partes apelantes , Celso , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS OSCAR HUMBERTO PALACIOS VILA, asistido por la Letrada Doña. MARIA LUZ AIRADO BELLO y CATALUNYA BANC S.A.,representada por el Procurador de los Tribunales Sr. RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistida por el Letrado D. CARLOS GARCIA DE LA CALLE, sobre nulidad contractual, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARÍA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 14 de Mayo de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Luis Óscar Humberto Palacios Vila, en representación de don Celso , frente a 'Catalunya Banc S.A.': 1º Se declara la nulidad de la orden de valores de 28-11-2008 suscrita por don Celso , por la que doña Valentina y don Celso adquirieron 60 títulos de bligaciones de deuda subordinada de 'Caixa Catalunya2 por un nominal de 30.000 €. 2.- Se condena a las partes a la restitución de las prestaciones efectuadas, cantidades entregadas y títulos litigiosos, en caso de que fuera posible, lo que incluye el capital invertido por el actor y su esposa (30.000 €) y los rendimientos brutos percibidos por éstos a lo largo del tiempo, sin perjuicio de aplicar a este efecto la suma percibida (23.272,76 €) con ocasión de los mecanismos de canje legalmente aplicados. A tal efecto se practicará la oportuna liquidación en trámite de ejecución de sentencia, con arreglo a lo expuesto en el fundamento jurídico decimotercero y aplicando el instituto de la compensación entre las cantidades que resulten. No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales.' , que ha sido recurrido por la parte CATALUNYA BANC S.A. y Celso .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 18 de noviembre de 2015 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que no se oponga a lo que a continuación se razona:

PRIMERO.- La contienda tiene su origen en el ejercicio por D. Celso frente a Calalunya Banc, S.A. de una acción de nulidad absoluta con carácter principal, y subsidiariamente de anulabilidad por error, de la orden de valores de fecha de 28 de noviembre de 2008 en virtud de la cual, el demandante adquirió sesenta títulos de obligaciones de deuda subordinada de 'Caixa Catalunya' por un nominal de 30400 €.

La sentencia de instancia estima la demanda declarando la nulidad de la orden de valores por la existencia de error vicio del consentimiento y contra esta resolución judicial presentan recurso de apelación ambas partes.

SEGUNDO.-En su recurso de apelación, Catalunya Banc alega error en la valoración de la prueba basado en los siguientes argumentos:

1) Falta de legitimación activa al carecer el demandante de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos.

2) Caducidad de la acción

3) Inexistencia de vicio de consentimiento

4) Diligente actuación de la entidad bancaria

5) La confirmación tácita de la inversión y la doctrina de los actos propios.

TERCERO.-En relación al primer motivo de apelación, la falta de legitimación activa por la venta de acciones canjeadas al FGD, no puede mantenerse. El inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercer la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus obligaciones de deuda subordinada por acciones no cotizadas emitidas por Catalunya Banc, porque dicho canje se enmarca en la gestión de instrumentos híbridos regulados en los arts. 39 y siguientes de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración de entidades de crédito, que son decididos por el FROB, bajo la supervisión del Banco de España, lo que supone una injerencia por vía administrativa en relaciones jurdíco-privadas ya existentes, que en modo alguno puede atribuirse a la voluntad de las partes (en este sentido STS 5/2015 de 9 de enero ).

El canje se llevó a cabo en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del plan de Catalunya Banc, e imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las participaciones preferentes o deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc. El canje de obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc era obligatorio, la parte demandante no tuvo más remedio que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión, mientras que la posterior venta de acciones al FGD era la solución que se ofrecía para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento, esto es, un remedio parcial a la situación del adquirente que en modo alguno puede implicar la renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión. Por lo tanto, ni el canje de acciones, ni su venta al FGD, impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales, ya que la aceptación de la oferta no era más que un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

CUARTO.-Se alega en segundo lugar, caducidad de la acción por el transcurso del plazo de 4 años previsto en el art. 1301 CC . Este artículo establece que la acción de nulidad tendrá un plazo de 4 años, que empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de causa, desde la consumación del contrato, consumación que la entidad recurrente entiende producida desde la celebración del contrato. Sin embargo no puede confundirse la perfección del contrato con la consumación del mismo. Existe perfección del contrato desde que concurre el consentimiento de los contratantes ( art. 1258 CC ). Por el contrario, sólo hay consumación del contrato desde la total ejecución de las prestaciones a cargo de ambas partes ( SSTS 6/9/2006 , 11/7/1984 , 28/2/1996 ). No puede decirse que con la compra de los valores y el pago de su precio quedaban ejecutadas totalmente las prestaciones a cargo de las partes, pues nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, donde la entidad que prestaba el servicio de inversión era al mismo tiempo la emisora de las obligaciones subordinadas adquiridas por el demandante, quedando obligada al pago de las retribuciones periódicas en las condiciones previstas en la propia emisión de valores. Además, tal y como manifiesta el Juzgador de Instancia, de conformidad con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (SSTS 12/1/2015 , 16/9/2015 ) en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

En el caso que nos ocupa la orden de valores se suscribió en noviembre de 2008 y no fue hasta el año 2013 cuando los demandantes tomaron pleno conocimiento del producto que habían contratado, ante la ausencia de rentabilidad del mismo y la posterior amortización de los títulos a través del canje de las obligaciones subordinadas por acciones, que a su vez fueron vendidas al FGD. En tal caso, el plazo de caducidad debería comenzar a partir de ese año 2013, momento en que los demandantes toman conciencia de la realidad del producto adquirido, de manera que si la demanda fue presentada con fecha de 11 de septiembre de 2014, no han transcurrido todavía los 4 años exigidos legalmente para el ejercicio de la acción.

QUINTO.-Otros motivos de alegación son la inexistencia de vicio del consentimiento y el cumplimiento del deber de diligencia del inversor. Argumenta esta parte que el demandante no ha probado la existencia de error, y de haberse producido, no acredita que sea esencial y excusable, además de no haber actuado con la diligencia mínima exigible a todo inversor. Estos argumentos no pueden ser estimados. Aunque no podemos equiparar el defecto de información con el error vicio del consentimiento, si el incumplimiento de la entidad bancaria de los deberes de información legalmente exigibles ha determinado el error sustancial y excusable del cliente, dicho error invalida el consentimiento.

La normativa reguladora del mercado de valores impone a las empresas de inversión un estándar muy elevado en sus obligaciones de información a sus clientes, que sirve para enjuiciar la esencialidad y excusabilidad del error. Dicha normativa determina los elementos sobre los que principalmente ha de versar la información: naturaleza del producto, riesgo que asume, de que circunstancias depende y a que operadores económicos se asocia tal riesgo. La información detallada y clara sobre los referidos elementos es fundamental, porque sobre ellos van a recaer las presuposiciones que constituyen la causa principal de la celebración del contrato para el cliente: su naturaleza y riesgos. Toda esta información, además deberá transmitirse teniendo en cuenta el tipo de instrumento financiero de que se trate y los conocimientos y perfil del cliente. Las obligaciones subordinadas son consideradas productos financieros complejos y de alto riesgo, y el demandante es un cliente minorista, con escasos conocimientos financieros, definido por D. Roberto , director de la sucursal, como cliente con un perfil inversor conservador. De ello podemos concluir que la información que la entidad bancaria tenía que transmitirle debía de ser lo suficientemente clara, completa y sencilla para que pudiera comprender las consecuencias económicas de la contratación de las obligaciones subordinadas.

Esta Sala confirma la valoración probatoria realizada en primera instancia, pues el examen de la prueba practicada muestra la falta de diligencia de la entidad bancaria al no realizar el test Mifid y al no suministrar información suficiente y adecuada de las características esenciales y riesgos del producto, dado que la información escrita además de escueta, era difícilmente comprensible para el demandante, quien posee conocimientos financieros mínimos y la verbal tampoco resultó satisfactoria, en la medida en que los empleados del banco no eran conscientes de los problemas que este tipo de productos podía ocasionar, lo que condujo a que el actor y su esposa consintiesen en la contratación a partir de una creencia inexacta, que se trataba de un producto de bajo riesgo y con el capital garantizado, revelando la existencia de un error esencial. Además, el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error del demandante sea también excusable.

En cuanto a la afirmación de que toda la documentación estaba debidamente inscrita en la CNMV y a disposición del actor, de manera que de existir error, el mismo sería vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona, conviene poner de relieve la estrecha relación de confianza que unía al demandante con el entonces director de la sucursal bancaria, D. Roberto , quien en el acto de juicio reveló que el demandante y su esposa ya eran clientes suyos cuando trabajaba en otra entidad financiera, y se fueron con él al ser contratado por Catalunya Caixa. De manera que cuando este señor les recomendó el producto en cuestión, ellos no dudaron en aceptarlo sin recelos de ningún tipo, por lo que no tendría sentido que acudiesen a la CNMV en busca de información, siendo lo más probable que ni siquiera conociesen la existencia de esta posibilidad.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo, que origina en el cliente una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, ocasionada por el incumplimiento de la empresa de inversión de los deberes de información impuestos por la normativa reguladora del mercado de valores.

SEXTO.-Para finalizar alega la entidad recurrente la confirmación tácita de la inversión y la doctrina de los actos propios. La aceptación por el demandante de las liquidaciones derivadas de las obligaciones subordinadas durante más de cuatro años, sin formular queja alguna, no puede considerarse actos propios o de confirmación mientras persista la situación de error. Es criterio mantenido por esta Sala que para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación. Si la persona estaba en la falsa creencia de tener lo que en realidad no tenía, únicamente desde que toma conocimiento de la realidad está en condiciones de ejercitar su defensa, o de efectuar actos convalidantes o de renuncia a la reclamación. La percepción de rendimientos no constituye un acto de esta clase, pues está en línea con la creencia de tener un depósito a plazo. En igual medida, no es aplicable la doctrina de los actos propios en supuestos de error, dado que el consentimiento viciado es incompatible con la exigida intención manifiesta ( STS 28/9/2009 ). Se desestima, pues la alegación relativa a la confirmación tácita de la inversión.

SEPTIMO.-Por su parte, el demandante alega en su recurso los siguientes motivos:

1) Infracción del art. 1303 CC . La sentencia de instancia impone al actor la obligación de devolver a la demandada el interés legal sobre la cuantía abonada por la entidad bancaria en concepto de intereses, cuando dicho precepto no contempla la restitución del interés de los intereses.

2) Infracción del art. 394 LEC , por no resultar congruente con la valoración de la prueba expresada en la sentencia, la apreciación de dudas de hecho y de derecho señaladas por el Juzgador 'a quo'.

Por lo que respecta al primero de los motivos alegados, hemos de dar la razón al demandante recurrente, pues no procede que los rendimientos obtenidos de participaciones preferentes y deuda subordinada generen a su vez interés, en aquellos casos en que proceda su devolución en aplicación del art. 1303 CC , tras la declaración de nulidad contractual. Esta es la conclusión alcanzada por los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia en las Jornadas sobre Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013.

En relación al segundo de los motivos esgrimidos, también nos mostramos conformes con lo alegado, dado que en la fecha de interposición de la demanda, el 11 de septiembre de 2014, ya no existían dudas jurídicas acerca de la cuestión controvertida, y tampoco puede sostenerse la existencia de dudas fácticas, en la medida en que de la prueba practicada ha quedado acreditado tanto la falta de conocimientos financieros del demandante y su perfil conservador, como el incumplimiento de la entidad financiera de su deber de información, lo que originó que el actor no fuese consciente de la realidad del producto contratado. Por ello, ante una estimación íntegra de la demanda, procede, de conformidad con el art. 394 LEC la imposición de costas de primera instancia a la entidad demandada.

OCTAVO.-Se estima íntegramente el recurso interpuesto por la parte actora, por lo que de acuerdo con el art. 398.2 LEC no se condenará en costas a ninguno de los litigantes.

Se desestima en su totalidad el recurso interpuesto por Catalunya Banc, por lo que procede, de conformidad con lo establecido en los arts. 398.1 y 394.1 LEC , la imposición de costas de segunda instancia a la entidad demandada.

Vistos los artículos de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc y se estima el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en fecha de 14 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Lugo . Se revoca parcialmente la sentencia y se declara:

1) Se deja sin efecto la obligación de la parte actora de abonar intereses por los rendimientos brutos percibidos por su inversión.

2) Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada.

No se hace especial imposición de costas para el recurso de la parte demandante.

Las costas de apelación se imponen a NCG Banco en el recurso interpuesto por ésta entidad.

Déseles a los depósitos el destino legal.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.