Sentencia Civil Nº 436/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 667/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00436/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 667/15

Asunto: DIVORCIO 1260/14

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.436

En Pontevedra a tres de diciembre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento divorcio 1260/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 667/15, en los que aparece como parte apelante-demandada: D. Pelayo , representado por el Procurador D. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. CRISTINA TOBIO VAZQUEZ, y como parte apelado-demandante: D. Manuela , no personado en esta alzada; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 14 julio 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Manuela , representada por la Procuradora Sra. Martínez Cabrera, frente a D. Pelayo , represando por el Procurador Sr. Freire Rodríguez; y, a su vez, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por D. Pelayo , representado por el Procurador Sr. Freire Rodríguez frente a Dña. Manuela , representada por la Procuradora Sra. Martínez Cabrera. Y, en consecuencia, se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes en la fecha 24 de marzo de 2006, con los efectos legales que le son inherentes, y se acuerdan las siguientes medidas:

1.-Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.-Se establece un régimen de visitas en virtud del cual el padre podrá tener a la hija en su compañía.

.Los fines de semana alternos, desde el viernes a las 16.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

.Una tarde a la semana (la que los progenitores convengan atendiendo al interés de la menor o, en su defecto, los miércoles), desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

.Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos (el primero, comprenderá desde la noche de Nochebuena a las 20.00 horas hasta el día de Fin de Año a las 20.00 horas; y el segundo, desde el día de Fin de Año a las 20.00 horas hasta el día de Reyes a las 20.00 horas). En los años pares, la menor está con la madre durante el primer periodo y con el padre durante el segundo. El fin de semana previo a la semana del 24 de diciembre, le corresponderá al padre estar en compañía de la menor, desde las 14.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas, aunque no le correspondiese por el régimen ordinario de visitas (a fin de evitar que el padre pase 14 días seguidos sin estar en compañía de la menor). En los años impares, se aplicará el mismo régimen pero a la inversa.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos (desde el viernes anterior a las 14.00 horas hasta el miércoles a las 14.00 horas; y desde el miércoles a las 14.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas). En los años pares la menor está con la madre durante el primer periodo y con el padre durante el segundo. Y en los años impares, se aplicará el mismo régimen pera a la inversa.

Las vacaciones de verano se dividirán por meses, julio y agosto, realizándose las entregas a las 20.00 horas del día anterior el disfrute de las vacaciones y las recogidas a las 20.00 horas del último día del mes.

En los días de vacaciones de junio y septiembre se aplicará el régimen ordinario de visitas.

Las entregas y recogidas a la menor serán realizadas por el padre en el domicilio de la menor y, en caso de que éste no pueda ocuparse directamente, por D. Bernardo (pareja de la abuela paterna).

Durante dichas visitas, el padre no consumirá bebidas alcohólicas, y no llevará a la hija en coche en caso de haberlas consumido; además, el padre deberá garantizar a la hija los cuidados que la misma precisa, tanto en lo relativo a la alimentación como a la compañía, no dejándola nunca sola con motivo de una de sus salidas nocturnas (en caso de que el padre decida salir, la niña deberá pasar la noche en casa de su abuela paterna).

El padre podrá comunicarse con su hija por teléfono, siempre y cuando no interfiera en el cumplimiento de sus horarios de estudio, actividades extraescolares, sueño...

Durante el tiempo en que el padre resida fuera por razones laborales, la menor pasará la tarde de los miércoles con su familia paterna, siendo recogida y entrega a la madre por D. Bernardo (pareja de la abuela paterna).

No procede ningún otro pronunciamiento en torno a las peticiones formuladas por vía reconvencional en interés de la abuela paterna Dña. Asunción .

3.-Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija por importe de 175 euros al mes (que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y deberá actualizarse de acuerdo con las variaciones del IPC); debiendo abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

4.-Se adjudica el uso y disfrute del domicilio conyugal al padre.

5.-Se mantiene el reparto de bienes gananciales convenido por las partes de mutuo acuerdo en sede de medidas provisionales.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Pelayo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Pelayo se pretende la revocación de la Sentencia de divorcio dictada en los autos de Divorcio nº 1260/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad tanto en lo que respecta a la pensión alimenticia para la hija común, Dolores , de 7 años como en cuanto a las cautelas adoptadas para el ejercicio del régimen de visitas en tanto considera que existe un problema con el consumo de alcohol por su parte, que no concurre ya.

Considera acreditado el apelante que percibe unos ingresos de 1167,58 € y que sus necesidades básicas alcanzan los 1145€ al mes; en tanto demandada percibe 1000€ y cero gastos porque reside en la vivienda familiar de su madre. Le resulta imposible el abono de 175 euros al mes para la hija porque no dispone de ellos, asimismo se compromete a que dicha cantidad se eleve a 220 euros una vez que venda o arriende la vivienda que fue familiar.

Se opone el Ministerio Fiscal alegando que la fijada en sentencia es adecuada, y el compromiso del padre depende de su sola voluntad si es que pone una renta o precio elevado al inmueble. Resulta inadmisible fijarla por debajo de los 120 euros como mínimo vital, representando un 15% de sus ingresos.

También se opone Dª Manuela alegando que sus ingresos son claros y acreditados, temporales porque en verano no trabaja; en cambio el demandante mantiene su domicilio conyugal en Pontevedra y no lo vende o alquila porque no necesita el dinero, fuma medio paquete de tabaco diario y puede quedarse con su madre los fines de semana que tiene a la niña.

La contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 , 1 de febrero de 1982 o 5 de octubre de 1993 ).

El TS en su reciente SS de 12 de febrero de 2015 ha establecido que ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, RCA. 2419/2013 ).

Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos.

Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante."

Uno de esos supuestos excepcionales se contempló en la SS de 2 de marzo actual, donde se dice ' Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

Partiendo de las anteriores consideraciones el Tribunal entiende que la cantidad de 175 euros mensuales acordada por la Juzgadora a quo deberá mantenerse toda vez que constituye todavía casi el mínimo vital, siendo así que deberá el ahora recurrente anteponer las necesidades alimenticias de su hija a las suya propias, y sin que se haya probado que se encuentre en la indigencia o deba acudir a solicitar auxilio social para su propio sostenimiento. Sorprende que afirme y reconozca unos ingresos de 1200 € aproximadamente y un promedio de 1000 euros por parte de su ex esposa, además de disponer de una vivienda en propiedad y pretenda rebajar la ya de por sí exigua pensión de alimentos para su hija con fundamento en una mera relación de gastos comunes a cualquier adulto por más que ostente la profesión de camionero.

SEGUNDO. -En segundo lugar, se solicita que se elimine el pronunciamiento de que 'durante las visitas el padre no consumirá bebidas alcohólicas, y no llevará a la hija en coche en caso de haberlas consumido'.

El ministerio Fiscal se opone a dicho pedimento alegando que no fue gratuito pues el padre reconoció haber pasado un problema de consumo de alcohol, así como mantener en la actualidad un consumo más esporádico y prudencial; y que en las medidas provisionales se estableció la cláusula controvertida, resulta razonable mantenerla en beneficio de Dolores .

La contraparte opone rotundamente a ello porque el padre firmó un acuerdo en el ámbito de las medidas provisionales que tiene en cuenta esta circunstancia aceptando las pernoctas con la abuela paterna para asegurar la integridad de la niña. Esto fue así porque en más de una ocasión la llevó por los bares y condujo su vehículo en condiciones indebidas. El padre le gusta salir, beber cerveza y comportarse irresponsablemente. Tan es así que la propia abuela paterna estima más conveniente dicha situación.

El motivo se estima tan solo parcialmente y es obvio por lo redundante, que padre viaje o no con la niña, no puede hacerlo (como ningún conductor) después de haber bebido, y ello no porque lo imponga la sentencia de instancia, sino porque lo impone la ley sin necesidad de que expresamente lo contemple la resolución de instancia.

En cuanto al imposibilidad de que el padre beba durante las visitas de la hija, valora el Tribunal muy especialmente que el apelante lo haya pactado así en sede de medidas provisionales a esta demanda lo cual implica un reconocimiento del problema, aunque no podamos considerarlo efectivamente una adicción. Siendo así y por el momento,como debe velarse única y exclusivamente por el interés dela menor, mantendremos la disposición, que tampoco debe ser muy exigente para el recurrente si es que como declara, su consumo es únicamente moderado.

TERCERO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

No existen méritos, versando la cuestión sobre derecho de familia, para hacer imposición de costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Pelayo representado por D. José Ignacio Freire Rodríguez contra la Sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 1260/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad la debemos revocar y revocamos en el único sentido de suprimir del fallo la frase ' nollevará a la hija en coche en caso de haberlas consumido' , por referencia a las bebidas alcohólicas, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.