Sentencia Civil Nº 436/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 44/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 44/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MARTORELL

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 479/2013

S E N T E N C I A Nº 436/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a siete de junio de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 479/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Martorell, a instancia de DOÑA Leonor , representada por la procuradora DOÑA IRIS MARIA VEGA CANTERO y dirigido por la letrada DOÑA RAQUEL LOPEZ VENTOSA, contra D. Pascual , representado por la procuradora DOÑA MARIA GALLARDO DE LA TORRE y dirigido por la letrada DOÑA EVA RIBO FERNOLLOS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de octubre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimar en parte la solicitud de medidas paterno filiales derivadas de la ruptura de la unión estable de pareja de Leonor y Pascual , adoptando las siguientes medidas:

1º.- La potestad parental se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

2º.- La guarda y custodia de Valentín se atribuye a la madre.

El padre tendrá el siguiente régimen de visitas:

Fines de semana alternos con recogida los viernes a la salida del centro escolar en que el menor siga sus estudios y retorno el lunes por la mañana a dicho centro. Igualmente el día intersemanal con pernocta, que se establece salvo mejor acuerdo entre las partes que sea los martes, el padre recogerá a Valentín a la salida del centro escolar y lo reintegrará el miércoles por la mañana al mismo centro escolar.

Las vacaciones de verano, navidad y semana santa se dividirán en dos periodos de igual duración, considerándose que el primer periodo termina a las 20 horas del último día del mismo momento en que el menor deberá ser reintegrado al otro progenitor, teniendo en cuenta para determinar dichos periodos las vacaciones escolares del menor. El primer periodo corresponderá al padre los años pares y el segundo en los impares.

En el caso de puentes escolares que coincidan con fines de semana, de manera anterior o posterior al fin de semana, estos serán disfrutados por el progenitor que disfrute del fin de semana.

Atendiendo a la corta edad del menor, el día de Reyes el menor disfrutará con el progenitor con el que no pase el segundo periodo de las fiestas de navidad de 16 a 20 horas.

Los festivos que no supongan puentes inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana, serán repartidos por mitad entre ambos progenitores.

3º.- La pensión de alimentos se fija en 225€ mensuales. Esta cantidad deberá ingresarse por el padre entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre a tal efecto. La expresada cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC. En esta cantidad se consideran incluidos los gastos ordinarios que son los indispensables para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica y los gastos de formación.

Se consideran extraordinarios y se pagarán por mitad por ambos progenitores los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada y otros imprevistos que además sean necesarios o consensuados.

Las actividades extraescolares tales como colonias, deportes, excursiones, deberán ser satisfechas por mitad por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos.

No procede pronunciamiento sobre costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recaída en la primera instancia, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 9 de octubre de 2.014, recaída en la primera instancia en el procedimiento de Guarda y Custodia nº 479/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell , estima de forma parcial la demanda formulada por Doña Leonor contra Don Pascual , y adopta las medidas definitivas que resumimos de la siguiente forma:

1º) Atribuye a la actora la guarda y custodia del hijo común de los ahora litigantes, Valentín , nacido en fecha NUM000 de 2.010, siendo ejercida de forma conjunta la potestad parental por ambos progenitores.

2ª) Establece un régimen de visitas y estancias de periodos de vacaciones escolares, con la finalidad de que el menor pueda relacionarse con el progenitor no custodio, en la forma que consta en el Fallo de la referida resolución, y que en definitiva consiste en fines de semana alternos, un día intersemanal con pernocta y mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

3ª) Establece a cargo del progenitor no custodio, una pensión de alimentos a favor del hijo menor, por importe de 225,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Pascual , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna en primer lugar, el pronunciamiento relativo a la guarda del menor interesando una custodia compartida. En segundo lugar, impugna el recurrente la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor al considerarla excesiva.

La demandante y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la guarda del menor Valentín , nacido en fecha NUM000 de 2.010.

El TSJC viene resaltando (Sentencias 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 , 30-5-2013 y 14-10-2015 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211-6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge (STSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el T.C. 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada supuesto.

La sentencia recurrida ratifica la medida de guarda y custodia del menor a cargo de la madre Doña Leonor que ya fue adoptada en el Auto de medidas provisionales de fecha 22 de julio de 2.014. El demandado recurrente fundamenta el recurso en error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, al constar acreditado en las actuaciones las buenas habilidades de ambos progenitores para hacer frente al cuidado del menor, sin que la existencia de una supuesta conflictividad entre los padres desvirtúe en este caso la procedencia de una guarda compartida del menor por parte de ambos progenitores.

Consta reconocido que demandante y demandado han mantenido una relación estable de pareja durante varios años, fruto de la que nace un hijo llamado Valentín en fecha NUM000 de 2.010, por lo que en la actualidad cuenta con cinco años de edad. El padre ahora demandado en la actualidad cuenta con 32 años de edad, manifiesta que se encuentra en desempleo, si bien reconoce y así además se desprende de la documentación aportada a las actuaciones e interrogatorio de preguntas practicado en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, que sí viene trabajando en la economía sumergida, aunque manifiesta ser escasos sus ingresos derivados de su actividad laboral. Convive con sus padres en el domicilio de estos. Por su parte, la actora Sra. Leonor , tiene trabajo estable y tiene unos ingresos que se aproximan a los 1.000,00 Euros mensuales, y convive con el menor en un piso que tiene arrendado por el que abona la cantidad de 450,00 Euros mensuales, donde su hijo dispone de una habitación para él solo, y donde suele acudir los fines de semana la abuela materna.

Consta en las actuaciones un Informe emitido por el SATAF a instancia de ambas partes litigantes, en el que se hace constar que aparecen indicadores favorables y contraindicaciones para el establecimiento de una medida de responsabilidad compartida, precisando que ambos progenitores disponen de buenas habilidades para asumir el cuidado del hijo común, si bien se pone de manifiesto que la comunicación interparental es deficitaria y disfuncional, lo que no permite consensuar aspectos básicos de las rutinas del menor, lo que se desprende de igual forma de los interrogatorios practicados en la vista principal celebrada en la primera instancia, sin que tales extremos queden desvirtuados por la prueba pericial de parte practicada a instancia del demandado, por cuanto esta última incide en las buenas habilidades parentales de ambos progenitores lo que no resulta controvertido, como ha quedado expuesto en el Informe emitido por el SATAF.

No se comparte el criterio que se expone por la parte recurrente de que el hecho de que el padre no cuente con trabajo estable, resulte favorable para establecer un régimen de guarda compartida, ya que dada la edad del Sr. Pascual (32 años), lo lógico es que se reincorpore a la actividad laboral de la forma más estable posible a la mayor brevedad, desconociéndose las condiciones de disponibilidad horaria e incluso geográfica que pudiera tener en un espacio de tiempo imprevisible, lo que desde luego en nada favorece la necesaria estabilidad del menor.

Finalmente, como reconoce el propio progenitor demandado en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, desde el dictado del Auto de medidas provisionales, donde se establece la obligación del Sr. Pascual de cumplir con la pensión de alimentos establecida a favor del menor, viene incumpliendo tal obligación, abonando tan sólo la cantidad de 50,00 Euros durante los meses transcurridos hasta la celebración de la vista, lo que pone de manifiesto además la necesidad del mismo de incorporarse cuanto antes a un trabajo con el que poder atender de forma completa las obligaciones derivadas de su responsabilidad parental.

Consiguientemente, si bien es cierto que ambos progenitores se encuentran capacitados para cumplir sus responsabilidades parentales, se trata de determinar la guarda que en estos momentos resulta más conveniente para el menor, y no cabe duda que en la situación actual lo mejor para el menor es mantener la guarda que ha sido atribuida a la madre, sin perjuicio de un régimen de visitas amplio que fomente las relaciones con el progenitor no custodio y que pueda llevar en su momento a un ejercicio compartido de la guarda del menor, para lo que sería conveniente una mayor colaboración entre los progenitores en interés del hijo común, y una mayor estabilidad laboral por parte del padre del menor, que le permitiera vivir de forma independiente o al menor disponer de vivienda en la que poder atender las necesidades de su hijo menor de edad.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, valorando la situación actual atendiendo al interés prioritario del menor, procede mantener la guarda del menor atribuida a la Sra. Leonor .

TERCERO.-Sobre la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo de los litigantes Valentín de cinco años de edad.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

La mayor parte de los antecedentes a valorar para resolver esta cuestión que se plantea por el recurrente en el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, han quedado expuestos en el fundamento precedente.

El hijo menor Valentín , de cinco años de edad, acude a un Colegio público y tiene los gastos propios de un menor de su edad, sin que el menor tenga ningún tipo de enfermedad o gastos de tipo extraordinario que merezcan ser destacados y tenidos en consideración.

La Sra. Leonor , ha quedado expuesto, que cuenta con trabajo estable en la empresa Roser Minguell Llobera, en el Mercat Municipal Les Bóbiles de martorell, con unos ingresos aproximados de 940,00 Euros mensuales, y vive en una vivienda arrendada por la que abona la suma de 450,00 Euros mensuales.

Finalmente, el demandado Sr. Pascual , si bien afirma encontrarse en una situación de desempleo, reconoce realizar trabajos en la economía sumergida, por los que debe ingresar mayor cantidad de dinero de que realmente reconoce, a la vez que le ocupa más tiempo del que manifiesta como se pone de manifiesto en el hecho de que cuando el menor se encontraba con él solía ser la abuela paterna la que venía encargándose, al menos con bastante frecuencia, de llevar y recoger al menor del Centro escolar, como se pone de manifiesto en el Informe del Centro escolar y en el Informe del SATAF.

Partiendo de los indicadores que constan expuestos, y atendiendo al principio de proporcionalidad recogido en el artículo 237-9 del C.C .Cat. procede mantener la pensión de alimentos establecida en la sentencia recurrida, por lo que procede igualmente desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Pascual , contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2.014, recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 479/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell , seguidos a instancia de DOÑA Leonor , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.