Sentencia Civil Nº 436/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 328/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000436/2016

Ilmo. Sr. Marcial Helguera Martinez

En Santander, a 07 de noviembre del 2016.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2), Rollo de Sala nº 0000328/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante SYMEC SC, representado por el Procurador Sr/a. SANDRA PEÑA ALVAREZ, y defendido por el Letrado Sr/a. RAMÓN VICENTE ARTEAGA RANERO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 12 de febrero del 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que desestimando la oposición a la demanda de juicio monitorio formulada por SYMEC S.C. procede estimar la demanda interpuesta por ORANGE ESPAGNE contra aquella, y por lo tanto condenarle a pagar a la actora la cantidad de 5.570'47 euros más los intereses legales así como las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.Se estima la demanda. Se alza la sociedad demandada, SYMEC.S.C. Hemos contemplado el VIDEO, en relación con la documental aportada por las partes.

En primer lugar quien ahora juzga deja constancia de la imprecisión, y, por tanto, oscuridad, en la redacción de la demanda monitoria, no ampliada, aclarada ni matizada en el acto del juicio verbal y no subsanado en escrito de Oposición a la apelación; escrito que no se ha producido, cuando, a nuestro juicio, es deber de la actora expresar con claridad y precisión su demanda, los conceptos, las cantidades, los precios por unidad etc.

La empresa demandada desde 2001 tenía contratados los servicios de telefonía con una empresa no parte en este procedimiento.

En 2013 la demandada relata que recibió una oferta que mejoraba la de la empresa anterior según le comunicó verbalmente un comercial. Pero, sigue sosteniendo el representante legal de la sociedad demandada, tras las primeras facturas llegó a la convicción de que se le había engañado, pues los importes eran superiores a lo que le ofrecieron verbalmente; por lo que dirigió el escrito que consta al f. 197 a CENTEL, distribuidora de ORANGE, fechado el 26.3.2014, denunciando los engaños y SOLICITA la baja inmediata del...285.Este documento es impugnado expresamente por la parte actora, al no constar ni el envío ni la recepción.

Comprobamos, no obstante, que al f.190 consta documento escrito, fechado el 31.10.2013, con la estamplilla de SYMEC SC y rubricado, como cliente; y CENTEL como la otra parte contratante. En ese contrato, como en todo contrato, los firmantes, SYMEC SC y CENTEL, son las contratantes y las OBLIGADAS por el contrato, y LEGITIMADAS para exigir sus recíprocos derechos y obligaciones. Subrayamos este dato, porque en el litigio que nos ocupa quien demanda -ORANGE ESPAGNE-a priori no estaría legitimada ad causam al no ser parte contractual, salvo en aquellos extremos que dicho contrato extiende alguno de sus efectos a Orange.

A los fines de la esencia del litigio consta estampillada y rubricada la cláusula de permanencia -24 meses- y el compromiso de abonar las facturas giradas por Orange. Con iguales formalidades consta las penalizaciones por incumplimiento, entre otros, el de permanencia. Con lo que, sin perjuicio de lo que se dirá, pudiera estar legitimada ORANGE, al considerar que en el contrato se establecen unas estipulaciones a favor de ésta-

SEGUNDO.Con tales antecedentes la sentencia, sintéticamente, viene a exponer que existiendo un contrato, acreditados los consumos y firmada la cláusula de penalización, se ha de condenar al importe de las facturas que se reclaman.

A nuestro juicio quizás la cuestión sea más compleja; pues, en efecto, se ha de examinar el contrato, su contenido, las partes que lo firmaron y las obligaciones y derechos que se establecen.

Se han de examinar también las facturas, sus conceptos y si del contrato se derivan que esos conceptos y su cuantía han de ser abonados y a quién.

TERCERO.En cuanto al contrato.

El único contrato que consta es el de 31.10.2013.

Este contrato es firmado por una comercializadora -CENTEL- y la sociedad hoy demandada.

En el propio texto del contrato se reconoce que es incompleto, que la sociedad cliente ha de firmarotro contrato conla operadora -ORANGE ESPAGNE- que fije línea o líneas, números de teléfonos, tarifas o precios, cuantía de las penalizaciones (quizás por eso este concepto se deja en blanco). Pero este contrato no existe, y hemos de examinar cómo incide sobre las pretensiones de la actora, Orange, que, naturalmente, reclama para sí.

Evidentemente, en principio, cupiera salvarse la omisión de contrato en relación con el servicio prestado entre operadora y hoy demandada, argumentando, como se razona en la sentencia, que si se utilizó el servicio se debe pagar, con o sin contrato explícito. Pero, insistimos, la cuestión es más compleja.

En segundo lugar, se ha de examinar qué derechos se recogen a favor de CENTEL (que no es necesario examinar, por no ser parte procesal) y qué derechos a favor de ORANGE (estipulación a favor de tercero)

No consta en dicho contrato el precio a abonar por el cliente.

Tanto desde la perspectiva de la normativa sobre consumidores, como desde la perspectiva de los contratos de adhesión, como desde la perspectiva de los requisitos elementales de cualquier negocio jurídico( art 1261 y ss CC ), de la compraventa y suministro( art 1445 y ss CC ),como desde la perspectiva del art 1256CC , a la hoy apelante no se la puede reclamar un precio no fijado previamente y, por tanto, dejado a merced del arbitrio de la hoy actora. Y es lo sucedido en el caso. Como se deriva del interrogatorio si éste decidió cambiar de compañía era porque le ofrecieron condiciones económicas mejores que Movistar. Y esas condiciones- por imperativo del propio contrato de 31.10.2013- tenían que incorporarse a este contrato, pero no se incorporan, ni directamente ni a través de contrato entre la hoy apelante y Orange, al que también se remite aquél, pero también se incumple en perjuicio de la hoy apelante. De suerte que le asiste la razón al Sr. Calixto cuando denuncia que se la facturan cantidades que superan los 206,80 euros que como tarifa plana se ofertó en la propuesta comercial, ni, sobre todo ,se respeta la propuesta verbal del Sr. Felicisimo , de 170 euros.

En tales condiciones quien ahora juzga no puede estimar unas cantidades que no han sido objeto de fijación de modo regular, cierto y que pudiera haber pasado a integrar el consentimiento del cliente, y hubieran constituido fundamento seguro para una condena a cumplir una obligación concreta, probada y asumida por la hoy apelante. Añadimos que no se fijó precio cierto, y, aunque puede ser determinable, resulta que en el pleito no se ha indicado prueba documental o pericial a través de las que el juez pudiera determinarlo, más allá de establecer una cantidad arbitraria por no contar con elemento probatorio señalado por la parte actora.

CUARTO.Tenemos que asumir en parte el resto de razonamientos en relación con la aportabilidad y laspenalizaciones.En relación con éstas, las cantidades que hoy se reclaman por ORANGE ESPAGNE constan en las seis facturas al f 32 y ss:

Comprenden el período del 1.12.2013 al 31.7.2014.

La suma total es de 5.570,47 euros, que coincide con la cantidad reclamada.

Las facturas contienen varios conceptos y a cada uno se anuda su importe, la mayoría de su importe viene integrado por las penalizaciones

A los efectos del pleito interesa el importe por consumos(ya examinado antes) y las penalizaciones por no respetar la permanencia. Es este punto en que insistió en el juicio y reproduce ahora la parte demandada y apelante, a lo que dedicamos el siguiente F.de D.

QUINTO..Es ORANGE la que demanda una cantidad a ella debida que instrumentaliza en las facturas que aporta. Pero Orange ni puede reclamar esas penalizaciones para sí en base en el contrato firmado con CENTEL (A) ni con fundamento en otro(B) contrato que se debiera haber firmado entre Orange y la sociedad hoy apelante:

A)

a) En el contrato con CENTEL la hoy apelante se obliga a una permanencia de 24 meses.

b) Caso de incumplir ese plazo la cliente 'se obliga a abonar a CENTEL en concepto de indemnización la cantidad arriba establecida como pago de los terminales entregados'. Esta cláusula penal es inaplicable al caso litigioso porque:

---El derecho indemnizatorio se establece estrictamente a favor de CENTEL.ORANGE, pues, carece de derecho contractual a esta indemnización.

---Resulta patente que no se establece importe concreto y determinado ni se fijan las bases para su cálculo. Y es que, como hemos entrecomillado, a tales fines se remite a una cláusula anterior ('como indemnización la cantidad arriba establecida...').Pero resulta evidente que el espacio dedicado a PRECIO por 'PENALIZACIÓN POR LÍNEA POR BAJA ANTICIPADA' no está rellenado.

Orange, pues, no está legitimada ad causam a reclamar ese concepto, como, en su caso, para reclamar esa cantidad no fijada en el contrato.

B)

Obviamente Orange no está legitimada ad causam para pedir esa indemnización con fundamento en otro contrato, previsto precisamente en el contrato con CENTEL, pero que no consta se elaborara y se firmara por nadie.

C)

En conclusión, las cantidades recogidas en las facturas de fechas uno de abril, uno de mayo y uno de agosto, en concepto de 'otros cargos', que la demandada traduce como importe de las penalizaciones (a cuya interpretación la parte actora no se ha opuesto), por un importe de 4.440,84 euros son totalmente indebidos (incluido el IVA en las dos primeras facturas-art 78.tres de la Ley reguladora del IVA) pues carecen de apoyo contractual y legal.

Estimamos, pues, el recurso y desestimamos la demanda, con imposición a la actora de las costas de la instancia y sin imposición de las costas de la apelación ( arts 394.1 y 397 LEC )

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debo estimar y estimo la apelación de SYMEC SC frente a la sentencia del Juzgado nº 8 de SANTANDER, QUE DEBO REVOCAR Y REVOCO. En su consecuencia, con desestimación de la demanda formulada por ORANGE ESPAGNE S.A.U., frente a SYMEC SC, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la actora, con imposición a ésta de las costas de la instancia y sin imposición de las costas del recurso.

NO CABE RECURSO.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.