Sentencia CIVIL Nº 436/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 660/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2011/0028325
Recurso de Apelación 660/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 263/2011
APELANTE:: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE
APELADO:: D./Dña. Victoria y D./Dña. Zaida
PROCURADOR D./Dña. WENCESLAO PEREZ DEL MORAL
GESTION E INVERSIONES EMPRESARIALES ATLANTIDA S.L.
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 263/2011 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid en los que aparece como parte apelante BANCO DE CASTILLA
LA MANCHA S.A., representada por el Procurador D. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE y
defendida por la Letrada Dña. MARÍA ELENA FERNÁNDEZ FUENTES y como parte apelada Dña. Zaida
y Dña. Victoria representadas por el Procurador D. WENCESLADO PÉREZ DEL MORAL y defendidas
por el Letrado D. MARCO ANTONIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, siendo también parte apelada GESTIÓN E
INVERSIONES EMPRESARIALES ATLANTIDA S.L., que no comparece en esta alzada, todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1/03/2016

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 1/03/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO, la demanda interpuesta en nombre de Dª. Victoria y Dª. Zaida , contra GESTIÓN E INVERSIONES EMPRESARIALES ATLANTIDA, S.L. (en rebeldía), y contra CAJA DE AHORROS CASTILLA- LA MANCHA (actualmente Banco de Castilla La Mancha, S.A.), declaro: 1º.- La resolución del contrato de permuta y agrupación de fecha 2 de agosto de 2006 (doc. 2), junto con sus dos modificaciones la primera escritura de modificación de fecha 12 de febrero de 2012 (doc. 6) y la segunda escritura de modificación de fecha 14 de abril de 2009 (doc. 7), firmadas entre la demandada GESTIÓN E INVERSIONES EMPRESARIALES ATLANTIDA, S.L., y las demandantes. Con condena de la anterior demandada al pago a las actoras de la cantidad de 20.000 euros, a cada una de ellas, más sus intereses legales desde demanda.

2º.- Condeno a CAJA DE AHORROS CASTILLA-LA MANCHA, a que pague a cada una de las demandantes, la cantidad de 256.000 euros, más sus intereses legales desde demanda, previa excusión de bienes de la demandada GESTIÓN E INVERSIONES EMPRESARIALES ATLANTIDA, S.L.

3º.- Se imponen las costas de este procedimiento a las demandadas'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A., al que se opuso la parte apelada Dña.

Zaida y Dña. Victoria , no formulando impugnación, ni oposición al recurso, ni compareciendo en esta alzada GESTIÓN E INVERSIONES EMPRESARIALES ATLANTIDA S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2016

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes demandaron a Inversiones Empresariales Atlantida S.L., para la resolución por incumplimiento del contrato de permuta por obra que tenían concertado con ella, al no haber entregado las viviendas, trateros, y plazas de garaje comprometidas.

También demandaban al Banco de Castilla la Mancha como fiadora del deudor principal, para que hiciese efectivos los dos avales de 256.000 € cada uno, más los intereses legales desde el requerimiento, al no haber cumplido el deudor.

El fiador se opuso, entendiendo que la reclamación planteada de contrario no podía prosperar ya que la fianza no era solidaria, ni había renuncia a los beneficios de orden y excusión, por lo que antes debía ejecutarse el patrimonio del deudor, y solo ante su insolvencia podría hacerse el efectivo el aval.

La sentencia de instancia estimó la demanda.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se alza el banco demandado, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.

PRIMERA: Se plantea por los demandantes la exigencia a mi mandante de abonar la cantidad avalada (256.000 €) más los intereses legales desde el requerimiento, bajo la premisa de que los contratos de aval suscritos por la codemandada, INVERSIONES EMPRESARIALES ATLÁNTIDA SL con mi representada tenían la naturaleza de avales solidarios a primer requerimiento SEGUNDA: Recibida la demanda por esta parte, procedió a la contestación de la misma, entendiendo que la reclamación planteada de contrario no podía prosperar en lo referente a CCM, al menos no en los términos en los que se plantea, y ello en base a los siguientes extremos: El carácter no solidario de la póliza de aval.

La no existencia por parte de mi representada de la renuncia al beneficio de excusión, designándose bienes de la afianzada de entidad económica suficiente para hacer frente a la deuda reclamada, tal y como se había hecho en la contestación al requerimiento de pago hecho por los actores con carácter previo a la demanda, conforme previene el Artículo 1832 del Código Civil .

La naturaleza misma del contrato de aval, siendo subsidiario y causal, NO tratándose en ningún caso de avales a primer requerimiento.

Celebrado juicio, resultaron acreditados todos y cada uno de dichos puntos, tal y como se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia objeto de la presente apelación.

TERCERA: No obstante lo expuesto, el fallo de la citada sentencia recoge literalmente: '(...) 2º.- Condeno a CAJA DE AHORROS CASTILLA- LA MANCHA que pague a cada una de las demandantes, la cantidad de 256.000 euros, más sus intereses legales desde demanda, previa excusión de bienes de la demandada GESTIÓN E INVERSIONES EMPRESARIALES ATLANTIDA SL.

3º.- Se imponen las costas de este procedimiento a las demandadas.' Se da así la paradoja de que, existiendo una total desestimación de las pretensiones planteadas de contrario respecto a mí mandante (a saber, obligación de pago a primer requerimiento, naturaleza solidaria del aval y no existencia del beneficio de excusión por nosotros opuesto ante el requerimiento de pago) se produce una condena en costas a esta parte.

A la vista de lo expuesto entendemos que, respecto a las costas procesales originadas es de aplicación el artículo 397 de la LEC en relación con el art 394.1 de dicho texto legal , no procediendo pues la expresa condena en costas impuesta a esta parte por la sentencia aquí recurrida, siendo de hecho las mismas exigibles, en lo relativo a mi mandante, a los actores.

CUARTA: Tal y como hemos expuesto, el fallo de la citada sentencia recoge literalmente: '(...) 29.- Condeno a CAJA DE AHORROS CASTILLA- LA MANCHA que pague a cado uno de las demandantes, la cantidad de 256.000 euros, más sus intereses legales desde demanda, previa excusión de bienes de la demandada GESTIÓN E INVERSIONES EMPRESARIALES ATLANTIDA SL.

Considera esta parte contradictoria su redacción, tanto en lo referente al pago debido por mi mandante a los actores, y su cuantificación económica como por imposición a esta parte, desde su fecha de promulgación, del pago de los intereses legales devengados: Habiéndosenos reconocido el carácter subsidiario de la obligación de pago de mi mandante y la existencia de derecho de excusión sobre los bienes del deudor (codemandado), este se traduce en la necesidad de que se declare fallido a este antes de que surja la obligación de pago para esta parte. Así los acreedores tienen necesariamente que iniciar y culminar un procedimiento de apremio frente al deudor principal, no pudiendo esta parte, ex Artículo 1830 del Código Civil ser compelida al pago antes de reputarse el deudor principal como fallido.

Bajo esta premisa entendemos improcedente el establecimiento de la fecha de la sentencia objeto de la presente alzada como la determinante del devengo de intereses a favor de los actores, al menos en lo referente a mi mandante, dado el carácter subsidiario de su obligación de pago respecto a los mismos.

El importe por el que mi mandante podrá ser compelida al pago dependerá de la cantidad recobrada del deudor principal, al que se avala hasta un importe máximo de 256.000 euros por aval.



TERCERO.- Es preciso recordar las características de la fianza, y para ello reproducimos parte de la S.T.S. de 8-7-2014 que dice: 'En nuestro derecho, la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que además se caracteriza por la subsidiariedad. El carácter subsidiario de la obligación creada por la fianza, como aclara la doctrina, significa un determinado orden en la responsabilidad, ya que la obligación del fiador cumple una función de refuerzo de la obligación principal. Este orden se traduce en la subsidiariedad de la responsabilidad del fiador respecto de la del deudor principal, como se desprende del art. 1822 CC , según el cual el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de si existe o no beneficio de excusión. La responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del deudor principal, implica necesariamente que ha de surgir antes el incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir, que la facultad del acreedor de reclamar al garante, de modo que aquel incumplimiento es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador'.

Por eso, aunque haya pactado la fianza como solidaria, sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que para ir contra el fiador, es preciso el incumplimiento previo del deudor principal.

En esto se diferencia la obligación del fiador solidario de la obligación del deudor solidario: la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal, lo que no ocurre en la obligación solidaria.

Con arreglo a estas idea hemos examinado los autos, y vemos que el incumplimiento in natura está claro, ya que la demandada rebelde no entrego en la fecha pactada las viviendas, trasteros y plazas de garaje comprometidas a cambio del terreno cedido por las actoras, y no lo hará porque ha desaparecido del mercado, por lo que concurre el primer presupuesto de la responsabilidad del fiador.

Además hay un acto propio del fiador que hace innecesarias mayores elucubraciones. No se ha recurrido la condena por lo principal; la obligación de pago del fiador por incumplimiento del deudor. Solo se han recurrido las condenas al abono de intereses y las costas.

Por los intereses la cuestión tiene algún matiz. Teóricamente los intereses se devengan desde el momento en que surge la obligación de pago del fiador, por incumplimiento del deudor principal, pero el ejercicio de los beneficios de orden y excusión incide sobre el periodo de devengo y sobre la cantidad adeudada, actuando como condictio iuris de la exigibilidad de la obligación el fiador.

Si con la ejecución del patrimonio del deudor el acreedor ve satisfecho su crédito, no habrá nada que reclamar ni por principal ni por intereses. En otro caso, los intereses se devengaran desde la fecha del incumplimiento, pero solo serán exigibles los devengados desde la fecha de la insolvencia del deudor, y por la cantidad adeudada en ese momento.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 16 de los de esta Villa, en sus autos Nº 263/2011, de fecha uno de marzo de dos mil dieciséis CONFIRMAMOS dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0660-16» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a uno de febrero de dos mil diecisiete.