Sentencia Civil Nº 436/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1030/2015 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2905442C20090003144

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1030/2015

Asunto: 601094/2015

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 797/2009

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE DIRECCION000

Negociado: 09

Apelante: Maximiliano

Procurador: CARMEN MARIA JEREZ BELMONTE

Abogado: DIEGO AGÜERA SAN MARTIN

Apelado: Pilar ( Rebeldía procesal)

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE DIRECCION000

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 797/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1030/ 15

SENTENCIA N.º 436/16

ILMOS. SRES.

Presidente.

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas.

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BARCENA FLORENCIO

DOÑA MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a 17 de JUNIO de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas n.º 797/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 , sobre Modificación de Medidas Definitivas, seguidos a instancia de Don Maximiliano representado en el recurso por la Procuradora Doña Carmen María Jerez Belmonte y defendido por el letrado Don Diego Agüera Sanmartin, contra Doña Pilar en situación de rebeldía procesal en la instancia y no personada en este Recurso, y pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, actuaciones procesales en las que ha intervenido el Ministerio Fiscal ;

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2012 , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 797 / 09, del que este rollo dimana,cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO:Que, desestimando la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castillo Segura en nombre y representación de Maximiliano contra Dª. Pilar , declaro no haber lugar a la modificación de medidas interesada, con imposición a cada parte de las costas causadas a su instancia por mitad. '(sic)

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Don Maximiliano el cual fue admitida a trámite del que se dió traslado a la parte demandada en situación de rebeldía procesal no formulando oposición frente al mismo ni personándose en forma y al Ministerio Fiscal quien evacuando el tramite informó que al haber alcanzado la mayoría de edad la hija no existe interés digno de protección que justifique la personación del Ministerio Público y al no haber interesado la práctica de prueba en la segunda instancia y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de junio de 2016 quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala los siguientes : A) El 5 de diciembre de 2005 se pactó convenio regulador entre D. Maximiliano y Doña Pilar , matrimonio del que nacieron dos hijas ( Delia , nacida el NUM000 1993 y María Esther , nacida el NUM001 del 1996 ) en el que se atribuía a la madre la guarda y custodia de las menores, un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión alimenticia para sus hijas en la suma de 400,00 euros mensuales ( 200,00 euros para cada hija ) pagaderas entre los días 1 y 5 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente de la esposa y actualizada conforme al IPC, así como al pago del 50 % de los gastos extraordinarios, entre otras medidas, convenio que fue aprobado en sentencia dictada con fecha 5 de diciembre del 2005 dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 418 / 2005 seguido en el Juzgado de Primera e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , estableciéndose las citadas medidas en la anterior sentencia. B) El 2 de Abril de 2009 por D. Maximiliano se presenta demanda de modificación de medidas en la que se articula como pretensión principal que se atribuya al padre la guarda y custodia de las menores compartiendo ambos progenitores la patria potestad, se establezca una pensión de alimentos con cargo a su madre de 200,00 euros mensuales para cada una de sus hijas, que deberá ingresar en la cuenta que se le indique al efecto entre los días 1 y 5 de cada mes y que sera actualizada conforme al IPC y se reconozca y declare asimismo que la menor María Esther esta bajo la guarda y custodia de su padre desde el mes de Junio del 2008. Estas pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos: a) -Que desde Junio del 2008 María Esther , la menor de las hijas, se marchó a vivir con su padre a Callosa de Segura ( Alicante ) por expreso deseo de ésta, con el consentimiento de su madre, siendo escolarizada en el IES ' DIRECCION001 ' estando empadronada en dicha localidad; b) Que la mayor Delia vive en Granada con sus Abuelos maternos, en la CALLE000 NUM002 - NUM003 NUM004 , estando escolarizada en un Instituto de dicha ciudad al que apenas acude y del que han tenido que llamarle la atención por su falta de asistencia, habiendo manifestado su deseo de vivir con su padre a Callosa de segura al igual que su hermana y c) La demandada vive en Fuengirola con su pareja y los hijos de ésta. Y que en agosto del 2008 , cansado de la situación así como del hecho de no hacerse cargo de ninguna de sus hijas la madre , efectuó el último pago de la pensión alimenticia comunicándoselo a su mujer que interpuso la denuncia por impago de pensión; por todo lo cual afirma la existencia de una cambio evidente de circunstancias.C).-En el citado procedimientose dicta en la instancia sentencia con fecha 30 de noviembre del 2012 mediante la cual desestima íntegramente la pretensión deducida en la demanda por cuanto se razona : a) que con respecto a la hija mayor, Delia , no tiene sentido establecer régimen de guarda alguno habida cuenta la extinción de la patria potestad que tuvo lugar el día 30 de noviembre del 2001, lo que imposibilita fijar un cambio de custodia incompatible con la adquisición de la mayoría de edad y ello con independencia de la pensión por alimentos a la que pudiera tener derecho en su caso. Y b) con respecto a la hija menor, al no estar acreditado el cambio de circunstancia alegado, ni las circunstancias en las que funda la modificación pretendida, no constituyendo prueba suficiente la documental aportada ( Boletín de Nota ) por cuanto entiende que al menos debió oírse a la menor, tal y como es preceptivo, falta de prueba que conlleva la desestimación de la modificación pretendidaD).Frente a la anterior sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que, con revocación de la sentencia, se modifique la guarda y custodia solicitada, así como la pensión alimenticia igualmente interesada estimando en su integridad el recurso, alegando como único motivo error en la apreciación de la prueba practicada con respecto a la solicitud de guarda y custodia solicitada por la actora, por cuanto de las pruebas practicadas y en concreto de las documentales aportadas consistentes en certificado de empadronamiento copia del DNI de la menor, certificado de empadronamiento, boletín de notas, texto manuscrito firmado por ambos, acreditan suficientemente el cambio de circunstancias alegado máxime teniendo en cuenta la declaración de rebeldía de la demandada pese a tener conocimiento de la demanda y poniendo de manifiesto que si el Juzgado entendió necesario oír a la menor debió acordarlo. E ) Ni el Ministerio Fiscal ni la parte demandada se oponen al recurso deducido de contrario no personándose ninguna de ellas en esta instancia

SEGUNDO. -Partiendo de los antecedentes expuestos previamente hemos de traer a colación que, estando en un procedimiento de modificación de medidas, para que pueda prosperar la pretensión modificativa de las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente esporádicas, debiendo rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales; 4) Que, cuando afecte a los hijos, tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con ellos; 5) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas adoptadas, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 6) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien interesa la modificación, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 7) Que, en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a hijos menores de edad debe estar inspirada en el superior principio'bonum filii'; 8) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 9) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prueba que corresponde al actor. Por tanto son requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechossean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Asimismo hay que tener en cuenta que las medidas que afectan a los menores pueden ser adoptados ex oficio, debiendo primar el interés del menor. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de una facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Asi pues para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

TERCERO.-Partiendo de estas consideraciones generales que resultan de aplicación al supuesto que nos ocupa, hemos de centrarnos en el motivo del recurso esgrimido que no es otro quealegado error en la valoración de la prueba, debiendo para su resolución constatarse si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Debemos comenzar con carácter previo indicando que ha habido una pérdida sobrevenida del objeto del proceso ya que, tras el dictado de la sentencia en primera instancia y durante la sustanciación del recurso, la menor ha alcanzado la mayoría de edad, por lo que legalmente no procede la adopción de medida en relación con su guarda y custodia, no obstante, conviene resaltar que examinada la escasa prueba practicada y en especial la documental aportada, esta Sala no puede compartir la valoración probatoria que efectúa el Juez de instancia en la sentencia dictada. Es cierto que no se se aportan con la demanda las certificaciones de nacimiento de las dos hijas de la pareja ni del matrimonio conforme a lo establecido en el articulo 775 de la LEC que a su vez remite para su tramitación al art 770 del mismo texto legal si bien no podemos obviar que al presentar la demanda no fue requerido con tal finalidad, admitiéndose a trámite la misma y sustanciándose esta por sus trámites hasta el dictado de sentencia, y a mayor abundamiento no podemos obviar que estamos ante una demanda de modificación de medidas a la que se aporta testimonio de la sentencia dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 418 / 2005 en la cual se aprueban las medidas que con respecto a las menores acordaron las partes en el convenio regulador que igualmente se acompaña con la demanda mediante testimonio del mismo, medidas cuya modificación se pretende, documental en la que consta acreditado el matrimonio contraído entre los hoy litigantes, las hijas habidas durante el matrimonio y las medidas aprobadas con respecto a estas en sentencia. Se acompaña con la demanda documental consistente en certificado de empadronamiento de fecha 1 de septiembre del 2008 María Esther en la AVENIDA000 NUM005 , P. NUM006 de Callosa de Segura donde consta empadronada la menor, copia del DNI de la menor María Esther expedido en 27 - 11 - 2008, donde consta igual domicilio, domicilio que igualmente aparece reseñado en la fotocopia del DNI de su padre hoy apelante, las notas escolares de la menor dirigidas al padre en el domicilio de éste y correspondientes a la primera evaluación del Instituto de Educación Secundaria ' DIRECCION001 ' así como texto manuscrito que aparece firmado por ambos referido a la documentación necesaria que ha de remitir para la matriculación en el Instituto de la menor y que aparece fechado el 12 de junio del 2008, documentos estos que si bien tienen carácter privado, ninguno de ellos han sido impugnados de contrario ni en cuanto a su autenticidad ni en su valor probatorio, y por tanto con virtualidad probatoria. Es cierto que no se ha explorado a la menor lo cual hubiera sido conveniente, sin que por este solo hecho pueda ser desestimada la demanda, pues el propio juzgador pudo haber acordado la realización de dicha diligencia de estimarlo necesario o conveniente y en el caso de albergar dudas al respecto.

La demandada en este procedimiento está declarada en situación de rebeldía procesal; rebeldía es una situación de ausencia jurídica del demandado en el proceso, debidamente emplazado, subsanable mediante su personación en forma, personación que puede hacerse en cualquier momento del proceso, cualquiera que sea su estado, aunque no se retrocederá en las actuaciones; por lo tanto, la situación de rebeldía supone, esencialmente, una pérdida de posibilidades procesales, pero ello no implica que, en principio, la situación tenga reflejo en las cargas y obligaciones del actor, que se encuentra en la misma posición procesal que si no existiese la rebeldía, porque la rebeldía, al no implicar allanamiento, ni admisión de hechos, ni, por regla general,ficta confessio, no releva al actor de la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, conforme al artículo 217 de la LEC , y el juez conserva la facultad de apreciarlos, bien entendido que la rebeldía equivale al demandado que niega los hechos pero no opone otros que los desvirtúen; el Tribunal Supremo matiza la regla general de la carga de la prueba a través de los principio de normalidad ( SSTS de 24 de abril de 1987 y 19 de julio de 1991 ) y de flexibilidad y facilidad probatoria, derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Lo razonado da pie para considerar que, ante la situación de rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza, y, a la vez, la inactividad del demandado, que dicha situación procesal conlleva, puede dificultar la prueba del actor, de ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios, por ejemplo, el reconocimiento de documentos privados, se debe, precisamente, a la incomparecencia y la inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría tanto como convertir la situación de rebeldía procesal no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad en la posición de las parte en el proceso, quedando la eficacia de la prueba en manos del demandado rebelde con notoria indefensión para el actor; todo ello presupone, claro está, la existencia de un previo emplazamiento válido y en forma que posibilite la contradicción, de manera que la parte tuvo posibilidad de defensa y de impugnación de la documental que de contrario se hubiese aportado. En el caso que nos ocupa, es cierto de un lado que dada la naturaleza de las medidas que se interesan en relación con los menores, existen una serie de especialidades en materia probatoria, especialidades que en modo alguna desvirtúan cuando se ha expuesto y de otro lado que la demandada fue debidamente emplazada , como claramente consta en la diligencia de emplazamiento, dejaron de comparecer en el procedimiento, por lo que fueron declarados en situación procesal de rebeldía mediante providencia de 8 de julio de 2008, siendo imposible su localización posterior pese a las múltiples diligencias que con tal finalidad se llevaron a cabo, lo que implica que su posición en el proceso es equivalente a la del demandado que comparecido niega los hechos, pero no opone otros que los desvirtúen, y examinada la prueba hemos de concluir que el demandado ha acreditado cumplidamente el cambio de circunstancias alegadas contrariamente a lo razonado por el juzgador a quo, mediante la documental acompañada con la demanda, en la que se constata que la hija del matrimonio María Esther , nacida en NUM001 -96 entonces menor de edad, en el mes de junio del 2008, se fue a vivir con su padre a Callosa de Segura ( Alicante ) contando con el consentimiento de su madre, o al menos no consta oposición expresa en tal sentido, siendo escolarizada en el IES ' DIRECCION001 ' estando además empadronada en dicha Ciudad, prueba que insistimos es suficiente, máxime cuando la madre conocedora de la demanda así como de las medidas que a través de ella se interesaban, en virtud del emplazamiento efectuado de forma personal con entrega de la misma, no compareció en forma para efectuar cuantas alegaciones estimara oportunas en relación con la modificación pretendida e incluso oponerse a las mismas, constando únicamente que solicitó la suspensión del procedimiento mientras se tramitaba la solicitud del reconocimiento justicia gratuita acordándose así; posteriormente no compareció ante el Colegio en el plazo establecido en la Ley 1/1996 de Asistencia Gratuita archivándose la misma, alzándose la suspensión, sin que posteriormente haya sido posible su localización.

CUARTO.-Es por ello evidente la acreditación por parte del actor de una alteración evidente, sustancial y permanente de las circunstancias concurrentes en la fecha de la demanda interpuesta que no olvidemos lo fue en abril del 2009 y ello con respecto a las existente a la fecha de la sentencia dictada aprobando el convenio en marzo del 2006 que justificaría en su momento la modificación que en su día de interesó, basada en la hecho de pasar a convivir la menor María Esther con su padre desde en Junio del 2008 y en la existencia de una situacion consentidad de cambio de custodia de facto y que justificaban la pretensión del cambio de custodia pretendida y la adopción de resto de las medidas interesadas, consistentes en el establecimiento de una pensión con cargo a la madre y a favor de la menor María Esther con motivo del cambio de custodia.

Ahora bien y pese a cuanto se ha expuesto no podemos olvidar que María Esther que cuanto se dictó sentencia contaba con 16 años de edad, ya ha alcanzado la mayoría de edad y esta próxima a cumplir los 20 años. Es recomendable la tramitación raÂ?pida de este tipo de procedimientos, pero ello no evita que en algunos casos, como el presente, puedan producirse circunstancias como la sucedida, puesto que María Esther ya teniÂ?a 16 años cuando se dictoÂ? la sentencia de divorcio. Ya con respecto a la otra hija Delia menor de edad en la fecha de la demanda, nada se acordó en la sentencia dictada puesto como literalmente se recogía en la propia sentencia de instancia, ya había alcanzado la mayoría de edad 'y no tiene sentido establecer régimen de guarda alguno habida cuenta la extinción de la patria potestad que tuvo lugar el 20 de noviembre del 2011 lo que, con independencia de la pensión de alimentos a la que ésta tiene derecho, imposibilita fijar un régimen de guarda incompatible con la adquisición de la plena capacidad de obrar '.El propio apelante en su escrito de recurso con respecto a su hija mayor no hace petición de ningún tipo, puesto que es cierto que la misma ya es mayor de edad. Ahora nos planteamos en mismo supuesto con respecto a la otra hija María Esther , que como ocurrió con su hermana, ha alcanzado la mayoría de edad, comprensible en un pleito que dura mas de seis años.

En consecuencia, y tal y como ocurrió con la otra hija esta Sala considera que el motivo del recurso ha perdido su objeto, en cuanto al cambio de custodia solicitada así como en lo relativo a al ejercicio de la patria potestad por haber alcanzado la hija la mayoriÂ?a de edad, y haberse extinguido la patria potestad, de acuerdo con lo establecido en el Art. 169, 2, en relacioÂ?n con el Art. 314 CC y por ello ningún pronunciamiento cabe realizar al efecto, ahora bien no por ello se ha de verificar sin mas el archivo de las actuaciones en base a esta carencia sobrevenida de objeto, por cuanto subsiste interés legitimo en relación con el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia que con respecto a la menor, hoy mayor se interesaba en la demanda y cuya modificación peticionaba y que fue desestimada habida cuenta que la menor vive con el desde junio del 2008, y era el padre quien venía atendiendo y ocupándose de todas las necesidades de esta, careciendo por tanto de sentido mantener por otro lado la obligación establecida en sentencia de abonar el progenitor con el que viva la hija a la madre la suma de 200,00 en concepto de alimento cuando como reiteradamente hemos referido es el padre viene ostentando la guarda y custodia de hecho de esta desde junio del 2008 , pues María Esther paso a residir con su padre y hasta que adquirió la mayoría de edad , obligación alimenticia que por otra parte no se extingue por el hecho de haber alcanzado la mayoría de edad María Esther .

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Por otra parte, respecto de los alimentos a favor de hijos mayores de edad, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 ,'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.En el supuesto enjuiciado, en el que acordada una pensión de alimentos en la sentencia de divorcio con cargo al progenitor no custodio, cabe ahora resolver si siendo procedente el cambio de custodia de la menor que de hecho ha tenido lugar y posteriormente la mayoría de edad de la hija, cabe mantener la pensión acordada, modificando unicamente, el obligado al pago, en base a la facultad revisora que el presente recurso otorga a este Tribunal, y en base a todo cuanto se ha expuesto, y aplicando la doctrina y consideraciones generales antes expuestas cabe concluir que procede la modificación interesada en cuanto al obligado al pago, correspondiendo por tanto a la madre hacer frente al abono de la pensión alimenticia en la cuantía, forma y garantías con las que venia fijada en el convenio máxime con respecto al padre pues consta que a la fecha de la sentencia la hija se encontraba estudiando, en etapa de formación y dependiente totalmente de sus padres para su mantenimiento , situación que no costa se hay modificado o variado en la actualidad y persistiendo por tanto las necesidades propias de una chica de 19 años y en cuanto a la madre, si bien es cierto que no existe prueba alguna en cuanto a sus medios de vida, ingresos, cargas...y en definitiva de su capacidad económica, ello es solo imputable a la propia demandada que frente a la demanda de contrario ha optado por colocarse en situación de rebeldía procesal, con todo lo que conlleva la inactividad del demandado, sin que se le pueda exigir al actor la probanda de estos extremos pues lo contrario supondría tanto como convertir la situación de rebeldía procesal no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad en la posición de las parte en el proceso, quedando la eficacia de la prueba en manos del demandado rebelde con notoria indefensión para el actor; resultando ponderado y ajustado a derecho mantener la misma cuantía.

QUINTO.- -Estimado en parte el recurso de apelación deducido por Don Maximiliano de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en la alzada, mas aun si se tiene en cuenta todas las circunstancias expuestas y que el no pronunciamiento en cuanto al resto de las medidas interesadas se ha debido a la carencia sobrevenida del objeto al haber alcanzado ya la mayoría de edad .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Maximiliano frente a la Sentencia dictada con fecha 30 de noviembre del 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas N.º 797 /09 a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de modificar la Sentencia recaída en los autos de Divorcio N.º 418, estableciéndose la obligación a cargo de Dª Pilar de abonar a D. Maximiliano en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija de ambos, María Esther , la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad que será actualizada anualmente de acuerdo con la evolución del IPC y que deberá ser abonada en los cinco primeros días de cada mes en la forma en que acuerden las partes en litigio, acordando no haber lugar a pronunciarse sobre la modificación del cambio y custodia interesada en el recurso deducido por la representación procesal de Don Maximiliano por carencia sobrevenida del objeto al haber alcanzado la mayoría de edad la menor a la que se refería la resolución recorrida., y sin que proceda hacer una expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E