Sentencia CIVIL Nº 436/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1333/2015 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120148075164
Recurso de apelación 1333/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 447/2014
Parte recurrente/Solicitante:
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: CATALUNYA CAIXA, Petra , María Consuelo
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem, Raul Rodriguez Nieto
Abogado/a: Maria Trinidad Amela Guillamón, IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA
SENTENCIA Nº 436/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 12 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel
Adela Garcia de la Torre Fernandez , actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto
el recurso de apelación nº 1333/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de julio de 2015 en el
procedimiento nº 447/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa en el que es recurrente
CATALUNYA CAIXA y apelados Dña. Petra y Dña. María Consuelo y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Dª Petra Y María Consuelo representadas por el procurador RAUL RODRIGUEZ defendidas por letrado contra CATALUNYA CAIXA , S.A representada por el Procurador VICENTE RUIZ y asistida del Letrado debo declarar y declaro, haber lugar a la misma y : Declaro la nulidad del contrato de 2 de noviembre de 1999 para la suscripción de participaciones preferentes por un valor nominal de 9.000 euros y del contrato de la orden de suscripción de participaciones preferentes 2 de abril de 2001 por un valor nominal de 3.000 euros. La nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita el 3 de marzo de 2010 por un valor nominal de 1000 y 5000 euros.

2.-Debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora, la cantidad de18.000.- euros con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de los contratos declarados nulos, hasta el momento de la restitución- debiéndose deducir de estos importes las cantidades ya percibidos por la actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción.

3.-Hacer expresa imposición de costas a la parte demandada..'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Por doña Petra y doña María Consuelo , mediante escrito de 25 de marzo de 2014, se interpuso demanda ejercitando acción de nulidad contractual contra Catalunya Banc, S.A., en relación a la compra de participaciones preferentes adquiridas entre noviembre de 1999 y marzo de 2010.

Señalaba la actora que la Sra. Petra en noviembre de 1999 aperturó en Caixa Catalunya una libreta, en la forma de libreta a plazo fijo, con 9.000 euros, en la que constaba 'Participacions Preferents', haciendo constar como titular también a su hija. La actora suscribió dicho producto por sugerencia de la empleada que la atendía, señalando que se trataba de una especie de plazo fijo, con rendimientos regulares y posibilidad de recuperar el dinero cuando se deseara. En ningún momento fue informada de la posibilidad de pérdida de sus ahorros. Posteriormente la actora hizo dos ingresos en 2001 y 2009 por importe de 3.000 y 1.000 euros, respectivamente. Finalmente en marzo de 2010 hizo un ingreso de 5.000 euros. En ninguno de estos ingresos se le informó de nada nuevo en relación al producto. En este último ingreso firmó una orden de compra de participaciones preferentes, firmando en noviembre de 2010 un contrato de custodia y administración de valores, en el que se asignó a la Sra. Petra la categoría de cliente minorista.

Recibidos con normalidad los rendimientos del producto, en abril de 2013 cuando la actora intentó retirar 3.000 euros, fue informada de que no podía recuperarlo. A principios de junio de 2013 la entidad informó a la actora del canje de participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc impuesto por el FROB, siendo valoradas las mismas en la suma de 6.949,37 euros. La actora carece de conocimientos del sector bancario, habiendo contratado con error en el consentimiento, por lo que procede declarar la nulidad del contrato suscrito, sin que la acción ejercitada se encuentre caducada, solicitando la condena a la devolución del capital invertido, más intereses legales, con imposición de costas a la demandada.

Frente a la demanda interpuesta se opuso a la misma Catalunya Banc, S.A., alegando error en el modo de proponer la demanda la parte actora, así como error en la cuantía del procedimiento, debiendo tener en cuenta a efectos de determinar la misma los rendimientos obtenidos por la actora mientras ha poseído los títulos, siendo los actos de la actora contradictorios con las acciones que ejercita. Tras señalar la improcedencia de declarar la nulidad absoluta, negando la concurrencia de los requisitos del artículo 1.265 del Código Civil , señalaba que se ha producido la confirmación del contrato, negando en todo caso la existencia de dolo en la actuación de la demandada. Se oponía a la petición de intereses legales que la actora realiza en su demanda, negando la existencia de asesoramiento, suplicando sentencia desestimatoria de la demanda.

Por Sentencia de fecha 2 de julio de 2015 se estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes convenidos entre las partes, condenando a la demandada a la devolución del capital invertido, más los intereses legales desde la fecha de la correspondiente suscripción, menos los intereses percibidos por la actora, con sus correspondientes intereses, con imposición de costas a la demandada.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por Catalunya Banc, S.A., recurso de apelación impugnando la totalidad del fallo de la misma, y tras analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, y que no existe ningún incumplimiento imputable a la entidad, señalaba que, en todo caso, la acreditación del vicio del consentimiento corresponde a quien lo alega, teniendo el cliente capacidad para comprender lo que estaba contratando, reiterando la contradicción entre los actos de la actora y las acciones ejercitadas por la misma, negando la existencia de asesoramiento, aludiendo a que se ha producido una confirmación del contrato, señalando como causa de los perjuicios sufridos por la actora la crisis económica generalizada. Se oponía al pago del interés legal, así como a la condena en costas por las dudas de derecho. La parte actora se opuso al recurso formulado de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Deber de información de las entidades financieras.

La apelante tras referirse a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, fundamenta su recurso en que compete a la actora acreditar la existencia del vicio en el consentimiento y, por tanto, del error que se dice padecido por ella al contratar, cuestionando además la relación de causalidad entre el supuesto error y la información facilitada por la demandada, señalando que los actos de la actora son contradictorios con las acciones que ejercita, habiéndose producido una confirmación del contrato, aludiendo a que el daño sufrido por la actora no le es imputable, cuestionando la condena al pago de intereses y las costas.

Partiendo de la válida comercialización de este tipo de productos, no cuestionándose en autos la nulidad de los mismos y si de su venta al cliente, no puede olvidarse que las participaciones preferentes son un producto complejo, debiéndose observar en su comercialización la normativa establecida en la Ley de Mercado de Valores.

En primer término, y a la vista de las consideraciones de la demandada acerca de que incumbe a la actora acreditar que la información facilitada no fue correcta y que ello motivó error al contratar, la doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y en este sentido, la LMV vigente al momento de la contratación inicial, establecía en su art. 79 LMV la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

A pesar de las alegaciones de la entidad apelante, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma del contrato, comprensible para las actoras y que las hiciera conscientes de la operación que realizaban, siendo a tal efecto insuficiente, la documental obrante en autos, ni la testifical de las empleadas de la demandada que depusieron en el acto de juicio para acreditar el conocimiento de la Sra.

Petra y de la Sra. María Consuelo , personas no expertas en el mercado financiero.

Señalado lo anterior, y partiendo de que las participaciones preferentes son un producto complejo, conforme a lo que se establecía en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, y en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesore o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandada no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serán exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

Por lo demás la propia LMV establecía en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

De tal modo que, conforme a dicho precepto se ha venido entendiendo que la información que resulta relevante ante un inversor minorista, cual es el caso de autos, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo, o que goza en la zona de una importante 'solvencia'; de tal modo que la existencia de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

Asimismo en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013 , el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la indicada Sentencia, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, la exigencia de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización. A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que : ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .' Comercialización de las participaciones preferentes y deuda subordinada a las actoras.

A pesar de la insistencia de la apelante de que proporcionó a la Sra. Petra , persona con quien realizaba las gestiones normalmente, toda la información precisa para que conociera lo que contrataba, no cabe sino confirmar la Sentencia de instancia pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información.

Como ya se ha adelantado, ni la documental obrante en el procedimiento, ni la prueba testifical practicada en instancia acreditan diligencia en el actuar de la demandada.

Así, en primer término, es evidente como ya se ha señalado, la consideración como minorista de la Sra.

Petra , catalogándola así de forma expresa la propia demandada, sin formación financiera específica, y cuyo interés por el producto debió venir motivado por la actuación de la demandada al ofrecer el mismo entre otros diferentes productos, eligiendo el cliente en función de la rentabilidad.

Por otra parte, y partiendo pues de que la iniciativa en la contratación vino de la entidad financiera, siquiera ante la demanda del cliente de obtener el mayor rendimiento posible a su dinero, de la prueba documental obrante en autos no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar las participaciones preferentes, una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos del producto contratado, y en especial, sobre la posibilidad de pérdida del capital, calificándose el producto en la última orden de compra como 'conservador', indicado '...para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto'; sin que conste calificación alguna en la primera de las órdenes suscritas, fechada en agosto de 1999, no obrando en el procedimiento las otras dos órdenes suscritas. Por lo demás, no consta realizado el test de idoneidad, obrando en autos un modelo normalizado de test de conveniencia del que poca información se extrae, más allá de que se trata de una persona con estudios primarios, que nunca ha trabajado en el sector financiero, indicando que ha invertido en productos con riesgo de rentabilidad, sin especificar nada más, para concluir que tiene un conocimiento financiero normal, esto es, con ' ...coneixement i l'experiència inversora suficient per a contractar productes d'estalvi inversión tant sense risc como amb risc de rendibilitat'.

Tampoco las manifestaciones de las trabajadoras de la demandada que depusieron en el acto de juicio son suficientes para concluir que la información ofrecida por la demandada fue veraz, completa y precisa, por cuanto ninguna de las dos vendieron a las actoras las participaciones preferentes, señalando la Sra. Marí Trini que nunca ha comercializado estos productos, mientras que la Sra. Constanza tampoco participó en la comercialización de las mismas, más allá de cerrar la operación convenida en el año 2010.

Manifestaciones desde luego bastante imprecisas que impiden a esta Sala concluir que la entidad ofreciera una información completa y veraz a las Sras. María Consuelo , en el momento de contratar las participaciones preferentes.

Finalmente, pretende la demandada minorar la entidad de sus obligaciones en atención a que la misma no realizó labor alguna de asesoramiento, limitándose su actuación a la de un simple mandato. Y respecto a tal argumentación, también puede afirmarse que en la actuación de la misma existió asesoramiento, pues como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, citada en la del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero 2014 ya citada, 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'; entendiendo el Tribunal que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

De todo lo anterior no cabe sino concluir que Caixa Catalunya, actualmente Catalunya Banc, incumplió con las obligaciones que le incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que las actoras contrataran con pleno conocimiento, deficiencia en la información que provocó el error al contratar y determina la nulidad del contrato a que se refiere la demanda, al contratar con una información errónea sobre el producto que se adquiría.

En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, con fecha 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016, en las que la demandada era la entidad Bankia, en las que ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes, aplicable también a las obligaciones de deuda subordinada, plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas, reiterando que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Sentencias en las que se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Conforme a lo anterior, no habiendo acreditado la demandada que ofreciera una información veraz y completa del producto, se debe confirmar la sentencia de instancia y concluir que se contrató con el consentimiento viciado por error.

Por lo demás, como hemos señalado anteriormente, no es razonable que un cliente con el perfil de la Sra. María Consuelo , se decida por sí mismo y libremente, sin que se le ofrezca inicialmente por la entidad, a adquirir un producto con el que asume posiciones inversoras de riesgo máximo que, incluso, podrían implicar la pérdida de su dinero, que no cuenten con recursos económicos distintos y de fácil ejecución, que no gozan de garantía de cobro en caso de insolvencia de la entidad, y se sitúan por detrás de los acreedores de la entidad, sin que las mismas confieran participación en el capital social ni otorguen derecho de voto a sus propietarios. Ninguno de estos datos consta se comunicara a la Sra. Debora forma entendible antes de la firma del contrato.

Confirmación del contrato.

Esgrime también la apelante que la actuación de las actoras, cobrando durante años los rendimientos del producto sin alegación alguna en contra supone una confirmación del contrato de acuerdo a lo establecido en el art. 1.311 del Código Civil .

Los referidos argumentos tampoco deben tener acogida. El artículo 1.309 del Código Civil establece que 'la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente', exigiendo la confirmación tácita según lo establecido en el artículo 1.311 del Código Civil , que con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo cesado la misma, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que evidentemente no ocurre en el caso de autos. Y es que, de la actuación de las actoras cobrando los rendimientos durante la vigencia de las participaciones preferentes, sin que conste que las mismas hayan vendido las acciones pro las que aquellas se canjearon, no puede concluirse voluntad alguna de renuncia ni de confirmación.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en las sentencias de 6 de octubre anteriormente citadas, ni la percepción de rendimientos por el inversor supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste.

Por último señalar que no se sanciona ni imputa a la demandada las consecuencias de pérdidas económicas que la situación de crisis mundial haya causado, ni las actuaciones administrativas que realizadas por terceros hayan podido perjudicar a la actora; lo que se sanciona es la falta de información por su parte de los riesgos que, ante una eventual situación de crisis no ya general, sino incluso específica de la propia entidad, se le podían generar a la actora en relación a los productos adquiridos, información que omitió en el momento de la contratación. Y es de dicha actuación de la que se derivan los daños causados a los actores.

Como se razona en la STS de 18 de abril de 2013 , 'este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes '.

Intereses.

Impugna también la apelante la imposición de intereses legales desde la fecha de las respectivas contrataciones, entendiendo que no cabe condenar al pago de un interés superior al que se hubiera obtenido por un depósito a plazo fijo, pues se produciría enriquecimiento injusto.

Dicha pretensión debe ser desestimada, resolviendo correctamente la resolución de instancia al establecer intereses legales desde las órdenes de compra.

Aun cuando la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de este tipo de productos, ha resultado una cuestión bastante polémica entre los Tribunales, actualmente la polémica se halla zanjada en tanto el Tribunal Supremo la ha resuelto de forma tajante, tal y como recoge en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , reiterando lo establecido en Sentencia de 24 de octubre, señalando el Alto Tribunal '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes.

Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Costas de instancia.

Finalmente pretende el apelante que no se le impongan las costas de instancia alegando la existencia de dudas de derecho en relación a la confirmación tácita del contrato o la pérdida culposa de la cosa a restituir, así como respecto a la caducidad de la acción alegada en primera instancia.

Respecto a dichas cuestiones, las distintas Salas de esta Audiencia han dado una respuesta unánime al entender que no se produce la confirmación pretendida por la apelante, ni la extinción de la acción de nulidad, ante las pretensiones de los clientes minoristas que han sufrido las consecuencias de la indebida comercialización de estos productos por parte de las entidades financieras; y en este mismo sentido se ha pronunciado de forma reiterada el Tribunal Supremo.

Y lo mismo cabe decir en relación a la caducidad, y como señalamos, entre otras, en Sentencia de 10 de noviembre de 2016, 'esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho respecto a la cuestión de la caducidad de la acción en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especificas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'. Y añadíamos que ' la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada'.



TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada, ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 2 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Terrassa , confirmando íntegramente la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.