Sentencia CIVIL Nº 436/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 884/2015 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 884/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 584/2014
S E N T E N C I A Nº 436/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Dª. MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46
BARCELONA, a instancias de Norberto y Bibiana representados por el Procurador JOSEP Mª CORTAL
PEDRA, contra BANKIA, S.A. representado por el Procurador RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada en los mismos el día uno de julio de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se ESTIMA TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cortal, en nombre y representación de D. Norberto y DÑA. Bibiana contra BANKIA, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes por importe de 45.000 euros suscritos el 3 de junio de 2009 por falta absoluta de consentimiento. En consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, SA a la restitución de los 45.000 euros más el interés legal del dinero desde la adquisición del producto deduciendo el importe recibido como intereses y por la venta de los activos que dejarán de devengar interés legal desde el momento de la percepción del producto de la venta. Todo ello más los intereses legales que correspondan a dicha cantidad. Las costas del presente procedimiento corresponden a la parte demandada.

Que ESTIMANDO TOTALMENTE la solicitud de aclaración formulada por el procurador sr. Cortal procede la aclaración en los términos descritos en el razonamiento jurídico único de esta resolución, en el sentido siguiente: En el FALLO, en donde pone: 'En consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, SA' DEBE PONER: 'En consecuencia debo condenar y condeno a Bankia, SA'.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día quince de junio de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. En el presente proceso la parte demandada BANKIA, SA interpuso recurso de apelación, que sustenta en los siguientes motivos: 1) Error en cuanto a la cantidad reclamada, ya que la inversión de la actora antes del año 2009 ascendía a 42.000 €, que reinvirtió por canje de la serie II de participaciones preferentes, pero luego vendió 120 títulos, quedando la inversión reducida a 30.000 €, por lo que concurre un enriquecimiento injusto al concedérsele la cantidad de 45.000 €. 2) Error en la apreciación de la prueba respecto la información facilitada. 3) No concurre error en la prestación del consentimiento, pues es distinto el error sobre los elementos del contrato que el error sobre las previsiones de la inversión. También agrega que el cliente ha percibido unos rendimientos por importe de 9.801, 06 €; y 4) Error en el perfil inversor de la parte actora.

2. Los actores Don Norberto y Doña Bibiana en fecha de 3 de junio de 2009 suscribieron un canje de Participaciones Preferentes de CAJA MADRID 2009 por la suma de 42.000 €. Por dicha orden de suscripción adquirieron 420 títulos, cuyo nominal ascendió a un total de 42.000 € (docs. 2 y 3 demanda). Posteriormente, en fecha de 12 de agosto de 2009, vendieron 120 títulos, por lo que se quedaron con 300 títulos (doc. 6 demanda), ascendiendo la inversión a 30.000 €.

3. Los clientes referidos tenían la condición de consumidores y minoristas, dado que el hecho de haber sido anteriormente propietarios de otros productos no implica perse que tuvieran conocimientos financieros, ni menos que fueran expertos en inversión financiera. Este extremo, en todo caso, debería haberlo acreditado la entidad demandada.

4. El primer motivo del recurso de apelación se refiere a una cuestión cuantitativa, que ha sido reconocida por la propia actora en su escrito de oposición al recurso de apelación, por lo que la examinaremos en último lugar. Por otro lado, los motivos de error en la valoración de la prueba y de inexistencia del error, como vicio invalidante en la prestación del consentimiento, los examináremos conjuntamente. Em cuanto al motivo relativo al perfil de los actores ya lo hemos examinado en el apartado anterior de este fundamento jurídico. En último lugar, haremos referencia a la cuestión de la restitución de los rendimientos, que la parte apelante introduce al hablar del tema del error en la prestación del consentimiento y que, en todo caso, deberían examinarse ope legis de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil .



SEGUNDO. - 1. El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.

2. Conforme a la definición del Banco de España, las participaciones preferentes 'son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'. Al respecto se ha considerado nula la venta de estos productos a personas carentes de conocimientos financieros, sin la debida información, al tratarse de un instrumento complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, suponiendo para el cliente mayores dificultades a la hora de conocer el resultado de su inversión y proceder a su venta, por lo que correlativamente incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.( Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ).

3. Las características de las participaciones preferentes son: a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado; y d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la socie¬dad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

4. La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

5. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

6. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley . Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas , con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

7. Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

8. Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis.

Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

9. Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

10. Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

11. Mediante Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes, como recursos propios de primera categoría para las entidades de crédito emisoras, a los efectos del cálculo de las ratios de solvencia. No obstante, incluye un régimen transitorio para las participaciones preferentes emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ello es una consecuencia de los acuerdos alcanzados en el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, sobre los criterios de admisibilidad y sobre los límites de inclusión de determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos propios básicos de las entidades de crédito.

12. La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

13. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.



TERCERO. - Cuestiones sobre los vicios del consentimiento. El error esencial.

1. Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial y excusable pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalideelconsentimiento , se ha de tratar de errorexcusable , es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.

2. Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".

En el presente caso, la parte apelante alega que se informó a los actores, ya que de la propia documental tres de la demanda y los documentos aportados en la contestación, se deduce que en el tríptico se informaba del riesgo de no percepción de las remuneraciones, del riesgo de absorción de pérdidas, del riesgo de orden de prelación, del riesgo de perpetuidad, del riesgo de mercado, del riesgo de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, riesgo de variación de la calificación crediticia de la entidad calificada por las entidades Moody#s, Fitch Ratings y Standard & Poors; y riesgo de liquidación de la emisión. Es cierto que, a diferencia con lo que sucede en los títulos de este tipo emitidos por otras entidades, la información ofrecida es bastante relevante, pero una cuestión es que en la documentación se contenga bastante información y otra distinta que ésta sea comprendida por los inversores, máxima cuando se emplea un lenguaje económico financiero que no es inteligible para el consumidor medio. La entidad, además, de ofrecer documentos explicativos del contenido de los productos y de advertir de los riesgos, debería explicar los conceptos y el alcance de los contratos suscritos, lo que no se ha acreditado según las documentales aportadas por ambas partes. Su contenido podía haber sido clarificado en el acto del juicio por el testigo citado, que no pudo ser localizado, por lo que ante la ausencia de prueba testifical que pudiera ilustrar al Tribunal sobre si los empleados de la entidad además de ofrecer el producto y entregar la documentación, explicaron el contenido de los contratos suscritos y la eficacia de los mismos, máxime cuando podía perderse lo invertido si se producía un colapso del mercado secundario. Existe, por lo tanto, una falta de conocimiento amplio de los términos pactados por ambas partes.

3. Esta falta de conocimiento completo revela una falta de información adecuada, determinante de un vicio esencial y grave en la prestación del consentimiento, que invalidó el contrato, ya que como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 'la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones', sin que en el presente caso se haya acreditado que la prestación del consentimiento contractual fue libre, racional y conscientes, pues existían circunstancias (como las relativas a la liquidación de las participaciones preferentes y la extinción del contrato) que limitaban la voluntad negocial. Por lo tanto, deben desestimarse los motivos de error en la valoración de la prueba y de la inexistencia de vicios invalidantes del consentimiento causados por error esencial y grave.



CUARTO. - 1. La parte apelante alega que la condena no debería ser por 45.000 €, importe fijado por la Sentencia de instancia, sino por 30.000 €, que era la inversión realmente vigente cuando los actores se encontraron que no podían amortizar la inversión. En efecto, son en realidad dos los errores materiales, por un lado la inversión inicial total no era 45.000 €, sino 42.000 €, pero es que, como reconoce la propia apelada, desde que en fecha de agosto de 2009 los actores vendieron 120 títulos, la inversión se redujo a 30.000 €.

En consecuencia, la cuantía objeto de condena sería de 30.000 €. No obstante, conforme lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil también deberán reducirse los rendimientos percibidos, como seguidamente explicaremos.



QUINTO. - Cuestiones sobre la restitución de los rendimientos.

1. La parte apelante considera que a la cantidad de 30.000 €, que es el importe total de la inversión, deben reducirse los rendimientos, que evalúa en 9.801, 06 €, cuantía que habría percibido la parte actora.

A tal petición se refiere asimismo cuando contestó a la demanda. Al respecto debe indicarse que cuando se acuerda la nulidad relativa de los contratos ambas partes deben restituirse las recíprocas prestaciones, la parte demandada la suma total de la inversión y los intereses devengados desde la adquisición de los productos, mientras que la actora deberá devolver la suma de los rendimientos percibidos por la inversión de 30.000 €, así como los intereses de esos rendimientos.

2. Con relación a estas cuestiones el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , en su fundamento jurídico tercero, ha declarado: " I.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo, en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

II.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

III.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso".

3. Proyectando la doctrina expuesta al caso presente y, conforme se ha indicado en el apartado 1 de este fundamento jurídico, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA, SA contra la Sentencia de 1 de julio de 2015 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Barcelona, revocándose parcialmente la misma en el sentido de reducir la indemnización en concepto de principal reclamado a la suma de 30.000 €, debiendo a su vez ambas partes restituirse las reciprocas prestaciones, pagando la entidad demandada la suma de capital referido más los intereses legales desde la adquisición de los títulos de participaciones preferentes; y, por su parte, los actores deberán restituir los rendimientos percibidos y los intereses de esos rendimientos, importes que se cuantificarán en ejecución de Sentencia, confirmándose todos los demás extremos de la Sentencia apelada.



SEXTO. - 1. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2. Del mismo modo, al estimarse esencialmente la demanda interpuesta, debe mantenerse la condena de la demandada al pago de las costas de primera instancia.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA, SA contra la Sentencia de 1 de julio de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de reducir la indemnización en concepto de principal reclamado a la suma de 30.000 €, debiendo a su vez ambas partes restituirse las reciprocas prestaciones, pagando la entidad demandada la suma de capital referido más los intereses legales desde la adquisición de los títulos de participaciones preferentes; y, por su parte, los actores deberán restituir los rendimientos percibidos y los intereses de esos rendimientos, importes que se cuantificarán en ejecución de Sentencia.

Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.