Sentencia CIVIL Nº 436/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 379/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00436/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 47 1 2015 0000589
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000275 /2015
Recurrente: AIRE CARTHAGO S.L.
Procurador: LUIS GOMEZ NAVARRO
Abogado: JUAN LEON HERNANDEZ
Recurrido: CAIXABANK S.A. CAIXABANK S.A.
Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL
Abogado: ENRIQUE MORAGUES NADAL
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintinueve de junio de dos mil diecisiete
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 275/2015 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº
1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, AIRE CARTHAGO SL, representado por el/
la Procurador/a Sr/a Gómez Navarro y asistido del/a letrado/a Sr/a León Hernández, y como parte demandada
y ahora apelada, Caixabank SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Lozano Semitiel y dirigido por el/
la Letrado/a Sr/a Moragues Nadal . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 de febrero de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que desestimo la demanda presentada por el Procurador Dº Luis Gómez Navarro en nombre y representación de AIRE CARTHAGO SL contra CAIXABANK SA con expresa imposición de costas a la actora'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando su nulidad y subsidiariamente, su revocación y la estimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, e interesado la confirmación de la sentencia impugnada

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 379/2017, y resuelta la proposición de prueba por auto de 11 de junio del presente, se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por AIRE CARTHAGO SL contra CAIXABANK SA en la que pedía la nulidad de la nulidad del pacto sexto del contrato de préstamo suscrito entre las partes el 20 de abril de 2007 que fija un interés de demora del 20,5% y de la modificación del pacto tercero-bis efectuada en la novación de fecha 29 de marzo de 2012, por la que se aumenta el diferencial aplicable al interés remuneratorio del 1% al 3% Tas desestimar la excepción de cosa juzgada en relación con el auto recaído en la ejecución hipotecaria iniciada en 2014 por el banco contra la mercantil actora (en la que se rechazó la oposición a la ejecución planteada por la ejecutada, aquí actora), descarta la nulidad pretendida ya que: (i) al no ser consumidora la sociedad actora, no es de aplicación el control de abusividad; (ii) no se discute que se cumplen los requisitos de incorporación, y (iii) no se acredita la concurrencia de vicio del consentimiento ni que la actuación de la demandada sea contraria al art 1.258CC y 57 CCo 2. Frente a ello se alza la mercantil demandante y pide que se declare la nulidad de las actuaciones, y la devolución de los autos al Juzgado de lo Mercantil al momento de la audiencia previa, para que se proceda a la práctica de la prueba denegada; y subsidiariamente, que dicte sentencia estimando la demanda. Invoca los siguientes motivos: 1º) nulidad de actuaciones por infracción del art 429.8 LEC y 283 LEC , por indebida denegación de las pruebas interesadas consistentes en la testifical del empleado de la entidad demandada que gestionó la concesión del préstamo y su posterior ampliación; la de Luis Pedro , para adverar que el inmueble financiado se encuentra a la venta o alquiler, y el requerimiento a la entidad demandada a fin que aportara el expediente de la operación de préstamo (motivos primero y segundo del recurso) y 2º) error en la aplicación de los arts 7 y 8 de la LCGC, ya que el motivo rubricado 'error en la valoración de la prueba' propiamente no es no es tal , ya que no concreta en qué apreciación fáctica yerra el juzgado, sino que lo que hace es reiterar que al no haberse podido practicar la prueba propuesta, la documental es insuficiente para obtener una idea fidedigna de las circunstancias concurrentes 3. El banco pide la confirmación de las sentencia, al ser ajustada a derecho, sin que vuelva a plantear la excepción indicada, por lo que ninguna mención haremos a la misma ( art 465 LEC ) Segundo. La infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia sobre la prueba 1. La nulidad pretendida por infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia por inadmisión de la prueba testifical y documental interesada no puede prosperar Como hemos dicho en innumerables ocasiones, aunque la inadmisión afecta a buena parte de las pruebas interesadas (a salvo la documental aportada con demanda y contestación, y otra admitida en la audiencia previa), el cauce previsto frente a ello es la proposición de prueba en segunda instancia con arreglo al art 460.2 LEC . Así lo entiende la propia parte al interesar por otrosí la práctica de la prueba, resuelta ya en auto, remitiéndonos a dicha resolución sobre la no necesidad en este caso de la prueba interesada. En este sentido es categórica la STS de 12 de marzo de 2014 ' La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. [...] Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba.' 2. Se desestima el motivo Tercero -- La ausencia de error en la aplicación del derecho 1. En primer lugar debemos precisar que la remisión genérica y en bloque a lo alegado en la demanda es improcedente.

Es cierto que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio. Pero tales cuestiones deben plantearse de forma expresa a través del recurso y mediante la crítica de los hechos o del derecho valorado o tenido en cuenta en la resolución impugnada. Como ha dicho esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de 14 de enero de 2016 'La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 y 457.2 LEC ), debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC ) de la sentencia de instancia, evidentemente' Por lo tanto, nos limitaremos a analizar si la sentencia ha incurrido en error en la interpretación de los art 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , como se mantiene en el recurso 2.Para ello debemos partir de dos datos contenidos en la sentencia de que han sido consentidos en esta alzada : de una parte, que estamos antes condiciones generales de contratación y de otra parte, que no actúa como consumidora la prestataria, extremo que fue ya reconocido expresamente por la mercantil actora en el hecho cuarto de su demanda (folio 4), por lo que no es aplicable el control de transparencia como dice la sentencia de instancia, que reproduce en gran parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017; postura que mantiene esta Sección 4 ª de esta Audiencia desde nuestra sentencia de 22 de octubre de 2015 A la vista de ello, no se aprecia error en la aplicación del derecho 3. En primer lugar, en cuanto a la incorporación, aunque cita el art 7 LCGC, las cláusulas cuestionadas aparecen insertadas en las escrituras firmada por la actora (folios 16 vuelto y 32), destacados en negrito los dígitos, sin que ofrezca especiales problemas de comprensibilidad, que tampoco se exponen. Se limita la apelante a la mera cita del precepto legal, sin indicar en qué no acierta la sentencia de instancia. Es más, al decir que las cláusulas se impusieron ' con la indicación de que era algo habitual'se está reconociendo que sí fueron informados de su existencia 4. En segundo lugar, respecto del art 8 LCGC , tal y como ha mantenido este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 22 de octubre de 2015 y 8 y 21 de enero , 4 de febrero de 2016 y 30 de marzo de 2017 ) 'mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC , es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que 'El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores ...' (EM de la LCGC ) Así lo aclara con gran precisión la STS de 30 de abril de 2015 que concluye que 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario' Ello implica, de una parte, que debamos desechar como fundamento de la nulidad peticionada las referencias a que nos encontramos antes cláusulas nulas por causar desequilibrio entre las partes en perjuicio de la parte actora por cuanto el control de contenido o abusividad de la condiciones generales de la contratación no es posible por no tratarse la apelante de una consumidora. Y de otra parte, no se identifica qué norma imperativa o prohibitiva ha sido infringida en perjuicio del adherente que justifique la nulidad de pleno derecho de las condiciones de contratación impugnadas 5. De forma concreta respecto de la modificación del pacto tercero-bis efectuada en la novación de fecha 29 de marzo de 2012, por la que se aumenta el diferencial aplicable al interés remuneratorio del 1% al 3%, el control debe efectuarse partiendo de que se trata de una condición que define el objeto principal del contrato al constituir el precio que debe pagar el prestatario, por lo que es ajena al control de abusividad, si es transparente Así lo impone el art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la Constitución, que reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( art 38 CE ), siendo consustancial al mismo que la determinación del precio del producto o servicio se haga con arreglo a las leyes del mercado y de la competencia, de manera que no cabe un control judicial del equilibrio de los precios ( STS 406/2012, de 18 de junio ), es decir, si son justos o no. La relación entre precios y contraprestación es una cuestión metajurídica, al venir determinada por la competencia. En palabras de la STJUE de 30 de abril de 2014 '... la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.' Conclusión que se ajusta a los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que carecen de fuerza legal, pero que se utilizan de manera continuada por el TS como referente interpretativo y que no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

Solo si no son transparentes pueden ser objeto de control, pero aquí no cabe dicho control de transparencia; consideración que no es controvertida en esta alzada 6. En cuanto a la nulidad del pacto sexto del contrato de préstamo que fija un interés de demora del 20,5%, si bien supera los parámetros fijados en la STS de 22 de abril de 2015 para el caso del préstamo personal ( que declara nulo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado) y en la STS de 3 de junio de 2016 que asume igual criterio en los supuestos de préstamo hipotecario (con cita de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , con ocasión de una acción colectiva , y de la sentencia 79/2016, de 18 de febrero , con ocasión de una acción individual) en todas ellas el fundamento de la nulidad era su abusividad por ser contraria la cláusula a la normativa de protección de consumidores. Pero aquí, como hemos dicho, no es aplicable ese marco normativo. Es más, en la sentencia de 3 de junio de 2016 al referirse al límite legal del art 114LH dice 'Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos' 7. En definitiva, al no ser consumidor el contratante, si se pretende la ineficacia de una cláusula deberá probarse (a) que violenta una ley imperativa o prohibitiva ( art 8.1LCGC) o (b) que no supera el control de incorporación (art 5,7 y 9 LCGC) o (c) que exista algún vicio de consentimiento que permita su anulabilidad; error-vicio que es distinto a las exigencias de transparencia de las condiciones generales de contratación con consumidores, como ha dicho la jurisprudencia desde la STS de 9 de mayo de 2013 . Y en el recurso de apelación nada de ello es probado Solo añadir que la angustiosa situación económica que es invocada en la demanda, y que la sentencia parece asumir como hipótesis de su razonamiento (antepenúltimo párrafo del fundamento tercero) no es causa para anular el contrato. Podrá explicar por qué se acepta el contrato, pero no supone ni dolo ni error (que debe ser esencial y excusable,) para viciar el consentimiento, sin que, por supuesto, se haya planteado siquiera por la parte que la aplicación de ese diferencial del 3% supone la concertación de un préstamo usurario 8. Por último, la respuesta no varía ni acudiendo al art 1258CC para fundar la nulidad contractual como parece que se desprende de la STS de 18 de enero de 2017 . Tras descartar la creación de un tertium genus de nulidad, dice esta sentencia '...habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente' Difícilmente se pueden tachar como sorprendentes y desnaturalizadoras del contenido natural del contrato las cláusulas aquí impugnadas cuando fijan de forma clara el interés remuneratorio (diferencial incrementado en 3 puntos) y moratorio (20,500%) del préstamo Tercero. Las costas 1. La desestimación del recurso implica la imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte recurrente ( art. 394 y 398 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por AIRE CARTHAGO SL contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 275/2015, y debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas causadas en segunda instancia al recurrente Dese al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012