Sentencia CIVIL Nº 436/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 438/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
DÑA. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a 3 de julio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo número 438/17,
los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Purchena
seguidos con el número 508/14, entre partes, de una como demandante apelado DON Jose Augusto ,
representados por la Procuradora Dña. Mª José Andreu Martínez y dirigido por el Letrado D.Antonio Posadas
Fernández, y de otra como demandados-apelantes D. Carlos María representado por el Procurador D. José
Juan Martínez Castillo y dirigido por el Letrado D. Atanasio De Haro Rivas, así como la Entidad GESTIONES
INMOBILIARIAS COSTAMAR S.L, representado por la Procuradora Dª Ana Navarro Cintas y dirigida por el
Letrado D. Antonio Ramón Hernández Miguel, habiendo sido también partes demandadas en la instancia,
Entidad Doigrama S.L y D. Jesús Luis , no comparecidos en ésta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento en lo que no resulten contradichos con los que se hacen constar en la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Purchena, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 12 de diciembre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo la demanda interpuesta en nombre y representación de Don Jose Augusto contra GESTIONES INMOBILIARIAS COSTAMAR S.L y D. Carlos María , condenando a los mismos solidariamente a reparar los defectos analizados en el fundamento quinto de la presente sentencia en la forma determinada por el perito judicial don Juan Ignacio .

Desestimo la demanda interpuesta en nombre y representación de don Jose Augusto contra don Jesús Luis y contra la entidad DOIGRAMA.

Las costas procesales causadas a instancia de la actora y de GESTIONES INMOBILIARIAS COSTAMAR S.L y el arquitecto técnico don Carlos María se imponen solidariamente a GESTIONES INMOBILIARIAS COSTAMAR S.L, y a don Carlos María .

En relación con las costas causadas por don Jesús Luis y DOIGRAMA cada una deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada la Sentencia, por la representación procesal de las codemandados Sr. Carlos María y Entidad Gestiones Inmobiliarias Costamar S.L, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación admitidos en ambos efectos, respecto a la Sentencia dictada, al que se opuso en tiempo y forma la parte actora D. Jose Augusto , elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada, se interpone por la representación de los codemandados sendos recurso de apelación, interesando se tuviera los mismos por interpuestos y se acordara la revocación de la Sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte actora. Por parte del apelante Sr. Carlos María , se alegaban en síntesis los siguientes motivos a efectos de sustentar el recurso de apelación deducido, en concreto, la existencia de error en la valoración de la prueba, por entender que había de admitirse respecto del mismo la alegación de prescripción. Se aduce por el apelante que, la juzgadora desestima la misma en la sentencia impugnada en base a entender acreditado que existió requerimiento y comunicación, tanto a la promotora, como al aparejador en relación con los defectos que fueron apareciendo en la vivienda propiedad de la actora, entendiendo que la comunicación de visita con la posterior realización de algunas reparaciones debe tener el carácter de requerimiento en el sentido de interrumpir la prescripción, recoge la resolución impugnada que el albañil Sr. Anselmo , en el acto del juicio declaró haber accedido a la vivienda del actor a petición de Costamar para intentar reparar una serie de fisuras y grietas impidiéndoselo el dueño de la vivienda , y que acudió a la vivienda a petición de Costamar hace aproximadamente diez años, comunicándole al arquitecto técnico D. Carlos María , tanto su visita, como la imposibilidad de la reparación, lo que considera la juzgadora que acredita que la reclamación se realizó dentro del plazo por lo que rechaza la prescripción alegada por los mismos, cuando entiende el apelante que, en ningún momento puede considerarse que el mismo fue requerido por el actor a hacerse responsable de los daños de su vivienda, pues ni tan siquiera consta que tuviera conocimiento del requerimiento efectuado a la promotora Costamar. Añade que, han quedado probados en el acto de la vista, que la promotora fue requerida por el actor a consecuencia de unos daños que aparecieron en la vivienda, consecuencia de ello, la promotora envió al albañil Sr. Anselmo a la vivienda, para controlar y reparar los daños, que éste último no fue autorizado por el actor, ni a acceder a la vivienda, ni a la reparación de los daños, que según manifiesta el Sr. Anselmo , la infructuosa visita, se la comunicó al apelante, pero en modo alguno entiende el apelante que tal manifestación suponga que el apelante, tuviese conocimiento de los requerimientos efectuados por el actor a la promotora, no habiendo sido requerido nunca por la promotora para inspeccionar la obra en relación con los daños en la vivienda y su origen, nunca aquella le comunicó, ni le trasladó el requerimiento recibido por el actor en relación con los daños, nunca tuvo conocimiento de los daños concretos, nunca fue a visitar la vivienda en relación con los daños reclamados, y que lo que el albañil, Sr.

Anselmo , comunicó al apelante, es que acudió a la vivienda del actor y, que una vez allí se le impidió acceder a la misma y a reparar los daños que se hubiesen causado.

Por la codemandada Entidad Gestiones Inmobiliarias Costamar S.L, se aducen como motivos de recurso, en síntesis que: existe prescripción de la acción, respecto de la misma, en cuanto que, el período de garantía de la obra se inicia desde su recepción, y esta se produce transcurridos treinta días desde la fecha del certificado final de obra, fechado el 22 de marzo de 2004, la escritura final de obra se otorgó el día 27 de abril de 2004 y la de compraventa el día 18 de mayo de 2004, por tanto el plazo de garantía era de un años, o sea, el 22 de marzo de 2005, y en el supuesto de aquellos defectos que pudieran afectar a la habitabilidad, funcionalidad e instalaciones, el plazo finalizaría el 23 de junio de 2007. Respecto de los defectos existentes en el interior de la vivienda, el plazo de garantía sería de 10 años, y la reclamación estaría dentro de dicho plazo, pero solo en el supuesto de que el actor hubiere reclamados los mismos, pero manifiesta el apelante, que tales defectos nunca fueron reclamados, y por tanto, considera que la sentencia, no debiera haber incluido pronunciamiento alguno sobre los mismos.

Por lo que se refiere a defectos existentes en el exterior de la vivienda, considera la parte apelante que tales defectos habrían aparecido tras la compra de la vivienda, el día 18 de mayo de 2004, a los pocos meses, fechándose en todo caso en el año 2004, por lo que el plazo de garantía habría terminado a finales de dicho año, el día 31 de diciembre de 2007.

Manifiesta que, de la propia documentación aportada por el actor, se desprende que el primer burofax remitido a la apelante, es de fecha 29 de octubre de 2013, seis años después de la aparición de los defectos, luego todos los defectos existentes en el exterior de la vivienda, no pueden ser objeto de reclamación, al haber caducado cualquier tipo de acción respecto de los mismos, conforme al contenido del art. 17 de la LOE, y en el mismo sentido añade que, la reclamación de dichos defectos, habría prescrito conforme al art. 18 de la LOE, que establece como límite el plazo de 2 años a contar desde que se produzcan. Manifiesta que la Sentencia se indica que, la prescripción se habría interrumpido mediante la reclamación de 29 de octubre de 2013 y la respuesta de la apelante de fecha 11 de diciembre de 2013. Sin embargo, al respecto aduce que de la contestación de la apelante, no puede deducirse la interrupción de la prescripción, puesto que habían aparecido los defectos en el año 2007, y siendo comunicados en dicha fecha, siendo entonces cuando el aparejador y empleado trataron de repararlos, no siendo posible por haberlo impedido el propietario, como así se recoge en la sentencia, con la declaración del albañil, Sr. Anselmo que sostiene que, acudió a la vivienda hacía aproximadamente unos diez años, o sea, en el año 2006/2007, corroborando el juzgador de instancia en su sentencia, el tiempo transcurrido desde la primera reclamación hasta la remisión del burofax de fecha 29 de octubre de 2013, por lo que habría transcurrido con creces el plazo prescriptivo, según la parte apelante.

En segundo lugar se alega la incongruenca ultra petita, en cuanto que en el suplico de la demanda se solicitaba la condena solidaria a los demandados a realizar todas las reparaciones de lo vicios y defectos denunciados en el cuerpo de la demanda situados en los diversos elementos de la casa que quedaren acreditados en el período probatorio por un importe estimado de 18.587,80€, o subsidiariamente, la condena a indemnizar al actor en la cantidad suficiente para efectuar por sí las referidas obras bajo la preceptiva dirección facultativa, así como al pago de las costas del juicio. En consecuencia, considera la parte que se solicita única y exclusivamente la reparación de los vicios y defectos consistentes en las grietas en los muros perpendiculares que delimitan la zona de acceso a la vivienda, y por tanto no forma parte del cuerpo principal de la misma, al señalar que el importe de la reparación ascendería a 18.587,80€, incluyendo en el precio, el beneficio industrial y el IVA, para nada se indican, ni se reclaman defectos en el interior de la vivienda. A pesar de ello, alega la parte apelante que, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, se recoge tanto dichas grietas exteriores a la vivienda, como la fisuración generalizada de los paramentos interiores de la vivienda y agrietamientos localizados, condenando a la apelante a reparar ambos defectos, en contra de lo expresamente solicitado por la actora en su suplico, en base a lo cual entiende que la sentencia está viciada de incongruencia ultra petita, al no respetar las peticiones de las partes, condenando a la apelante a la ejecución de unas obras que la actora no había demandado.



SEGUNDO.- Por la parte actora, Don Jose Augusto en trámite de oposición al recurso, interesó se tuviera por formulada la misma en relación con el recurso deducido por los demandados, alegando en síntesis la inexistencia del error en la valoración de la prueba alegado por el apelante Sr. Carlos María , pues si como éste manifestó al contestar la demanda no sabía nada de los defectos hasta que no recibió ésta, porqué razón y para qué le comunicó el albañil que acudió a reparar y que no pudo llevarlo a efecto, si no es porque la coapelante Costamar había puesto en conocimiento del Sr. Carlos María la reclamación formulada por el actor, extremo éste que Costamar manifiesta al contestar al burofax enviado por el actor, en el que manifestaba que envió un albañil, con el objeto de que cumpliera las instrucciones dadas por el Aparejador que supervisó los desperfectos, con el fin de que la subsanación de los mismos fuera del modo indicado por éste, lo que corrobora lo que recoge la juzgadora en sentencia, de que el aparejador conocía desde el principio los defectos existentes, igualmente tal extremo se corrobora con la constestación al burofax remitido por el actor, por parte del arquitecto Sr. Jesús Luis . En consecuencia, manifiesta el apelado que existieron requerimientos verbales para que pusieran remedio a los defectos que presentaba la vivienda antes de remitir el burofax, proponiendo una solución, el albañil reconoce que accedió a la vivienda a reparar una serie de fisuras y grietas por encargo de Costamar hace más de 10 años y que le comunicó al aparejador la imposibilidad de reparar, entendiendo el apelado que, se evidencia que la reclamación a los coapelantes se hizo dentro de plazo, tal y como estima la juzgadora, pues al aparejador corresponde vigilar la ejecución de la obra de acuerdo con lo proyectado y comprobar las subsanaciones pertinentes antes de emitir el certificado final de obra. El comprador reclamó al vendedor los daños sufridos en su vivienda, el que a su vez convocó al Aparejador Sr. Carlos María para que viera los defectos y diera las soluciones oportunas. El llamamiento al aparejador no requiere necesariamente que vaya acompañado de un requerimiento en forma para lograr la interrupción de la prescripción. Se rechazan pues, la prescripción de la acción, así como, el error en la apreciación de la prueba invocado. Termina el apelado, alegando que el promotor responde solidariamente por todos los intervinientes, en todo caso y que ambos apelantes han pretendido justificar su inactividad en la búsqueda de las causas que provocaban los defectos y su solución definitiva, con el pretexto de que el actor rehusó, cuando ha quedado al descubierto al investigar el origen de los defectos constructivos, que el grave vicio oculto que padecen las casas es debido al asentamiento de las zapatas de cimentación.



TERCERO.- Concretada la cuestión en los anteriores términos que deducen los apelantes, ambos coinciden en que la reclamación frente a los mismos ha prescrito, por lo que dicha cuestión se examinará de forma conjunta. Por el coapelante Sr. Carlos María se afirma al respecto, la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora en relación con dicho extremo y, a estos efectos se ha de destacar con carácter previo de que, con carácter general la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada, sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.



CUARTO.- Partiendo de lo anterior, y en cuanto a la alegada concurrencia de prescripción respecto de ambos coapelantes que ha sido rechazada en la instancia, la Sala reexaminadas las actuaciones y visionado el correspondiente soporte audiovisual constata que, efectivamente la construcción del inmueble finalizó en fecha 22 de marzo tal y como consta en el Certificado de final de obra obrante al folio 103 de las actuaciones, la compra de la vivienda por el actor, tiene lugar en virtud de contrato de compraventa otorgado en virtud de Escritura pública de fecha 18 de mayo de 2004 (folios 9 a 17 de las actuaciones), la licencia de primera ocupación de la vivienda se otorga con fecha 16 de junio de 2004 (folio 36 de las actuaciones), el actor afirma en interrogatorio practicado que los defectos aparecieron en el mismo año 2004 en que adquirió la vivienda, a los pocos meses de la adquisición, que cuando aparece la grieta se lo comunica al Sr. Belarmino , llamándolo unas diez o doce veces sin que se le hiciera caso, que vinieron los pintores y les dijo si podrían arreglar lo que eran fisuras en el interior de la vivienda y lo paga de su dinero y a los pocos meses en la misma pared le sale otra fisura, ya sobre 2005, o 2006, finales de 2005 y después de decírselo unas tres o cuatro veces, le mandan a los yesaires, le dice que tiene pendiente desde hace un año no poder acceder a la cochera, y que el albañil que se presenta para arreglar un grieta que había en el exterior que no era para solucionar el problema que él tenía (minutos 11'14 a 11'40; 12'15 a 14'31 y 18'26 a 19'02 del DVD). Por otra parte, el testigo Sr. Anselmo , albañil que prestaba servicios para la entidad Costamar S.L, declara que estuvo en la vivienda del actor para reparar un grieta o fisura, que le mandó la empresa, tenía que picar y reparar unas grietas que había, pero que no se le permitió repararla, no recordando en que año fue, pero que puede hacer unos diez años de eso, que cuando hizo constar en la empresa que no podía reparar vino el aparejador y estuvieron hablando, que el aparejador era Carlos María no recordando más (minutos 23'42; 23'54 a 24'06; 24'08 a 24'27; 25'15 a 25'25 y 26'13 a 26'28 del DVD), el actor remite burofax a la entidad Costamar S.L con fecha 29-10-13 (folios 18 a 20 de las actuaciones), por parte de la Entidad Costamar se contesta al burofax con fecha 11-12-13, en los términos que constan en el mismo, expresándose literalmente en los siguientes términos:' ...se le brindó en su momento una solución factible a su problema en las fechas que lo hizo patente, y la rehusó. El aparejador D. Carlos María , fue enviado a inspeccionar personalmente los desperfectos en la obra..., dando unas pautas para su subsanación que el Constructor, en este caso DOIGRAMA S.L, debía seguir para enmendarlo...Al tener conocimiento de ello intentamos ponernos en contacto con la constructora DOIGRAMA S.L, tarea la cual nos resultó imposible y en vista de ello, actuando de buena fe con clara intención de solucionar cuanto antes el desaguisado y de que usted como adquirente sufriera los menores perjuicios posibles , contratamos nosotros mismos a un trabajador del sector de la albañilería, con vistas a repercutir posteriormente sus honorarios al Constructor..., para que se desplazara al inmueble con objeto de que cumpliera las instrucciones dadas por el aparejador que supervisó los defectos, con el fin de la subsanación de los mismos del modo indicado por éste.

Cual fue nuestra sorpresa cuando un miembro de su unidad familiar desautorizó las obras que se iban a llevar a cabo para reparar los desperfectos, obligando al trabajador contratado por nosotros a marcharse sin iniciar las reparaciones' (folio 23 de las actuaciones). El representante legal de la entidad Costamar S.L, afirma en interrogatorio practicado que, según le comunicó su hijo, el albañil había ido con el aparejador a la obra y no le dejaron hacer nada, no sacó ni las herramientas (minutos 6'30 a 7'06 del DVD)

QUINTO.- En primer lugar, debemos hacer constar que, deben diferenciarse necesariamente, los plazos de garantía del art. 17 de la LOE y el plazo de prescripción de dos años que prevé el art. 18 de la misma ley . El plazo de garantía es aquel durante el cual debe manifestarse el vicio o defecto de construcción para que se genere por el mismo responsabilidad de los agentes intervinentes en la construcción, es decir, que la responsabilidad de los mismos sólo nace si los daños o vicios han aparecido dentro de los términos señalados en el artículo 17 según el tipo de defecto y ello contándose dicho plazo desde la terminación de la obra. A partir de ahí, si aparecen vicios dentro de dicho plazo de garantía , la prescripción de la acción para reclamar su reparación se produce a los dos años a contar desde que aparecieron los daños, cualquiera que sea la clase de éstos ( art.

18). El plazo de dos años que establece el art. 18 de la LOE , comienza a correr, no desde la conclusión del respectivo plazo de garantía , sino desde la producción misma del daño ( SAP de Granada de 5/12/13 y SAP de Madrid de 30/1/14 ). A los anteriores efectos el Tribunal Supremo tiene declarado con carácter reiterado SSTS de 19 de julio de 2010 , 18 de febrero de 2016 y 1 de julio de 2016 (RJ 2016, 3160) que : ' La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE)'. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.



SEXTO.- Aplicando la jurisprudencia expuesta, al caso de autos, teniendo en cuenta que en el presente procedimiento se ejercitaba únicamente acción ex art. 1591, siendo en realidad de aplicación como acertadamente refleja en la Sentencia impugnada la juzgadora ' a quo' , la ley de ordenación de la edificiación, y no se ejercita en momento alguno acción de responsabilidad contractual, la Sala constata como la juzgadora efectivamente confunde el cómputo del plazo prescriptivo determinado en el art. 18 de la LOE, con los de garantía establecidos en el art. 17 del mismo texto legal, pues si bien es cierto que los vicios acreditados y que no se impugnan en esta alzada, concretados en, vicio que afecta a la estructura del edificio al afectar a la línea de zapata medianera, por lo que el plazo de garantía es el de diez años, conforme a lo dispuesto en ella art.

17.1.a de la LOE, y el segundo defecto, afectante a elementos constructivos consistente en grietas existentes en el exterior de la vivienda en la zona de escaleras de acceso y muro perimetral, tiene un plazo de garantía de tres años ex art. 17.1.b de la LOE. Ambos defectos se producen dentro de los plazos de garantía señalados, pues en ambos casos los mismos se produjeron como el propio actor reconoce en interrogatorio practicado en el mismo año 2004, a los pocos meses de la adquisición, no hay que olvidar que el certificado de final de obra data del 22 de marzo de 2004, y el actor adquiere la vivienda el 18 de mayo de 2004, y lo comunica al representante legal de la promotora, y ya sobre 2005 o 2006, sin concretar más fechas, le sale otra fisura, y vuelve a dirigirse a la promotora, que le envía a un albañil que afirma el actor que se presenta para arreglar una grieta. El referido albañil, testigo Sr. Anselmo afirma en su declaración, que le mandó la entidad apelante Costamar S.L, no recuerda el año, pero puede hacer unos diez años (no podemos obviar que la vista se celebra en septiembre de 2016, luego hemos de situarnos en el año 2006). En consecuencia, los defectos se producen dentro del plazo de garantía, tanto del de diez años, como del de tres años.

Ahora bien, y como hemos expuesto en el fundamento quinto de ésta resolución, a partir de la fecha de aparición de los daños empieza a contar el plazo de prescripción de dos años establecido en el art. 18 de la LOE, y es ahí donde se constata por la Sala, que las únicas reclamaciones que constan acreditadas, son las correspondientes al año 2006 a la promotora- apelante Costamar S.L, el propio actor reconoce este extremo, pero en momento alguno que se dirigiera al coapelante Sr. Carlos María , aparejador, aunque si que se entiende acreditado, tanto por la testifical del Sr. Anselmo , como por la contestación al burofax remitido por el actor a Costamar S.L, que el aparejador tenía conocimiento de los defectos en la vivienda, que éstos se habían producido y que el actor había reclamado, pero no es hasta el año 2013, mediante burofax remitido a Costamar S.L, y con la demanda interpuesta el 23 de mayo de 2014 dirigida también frenta al Sr. Carlos María , cuando se vuelve a reclamar frente a los mismos.

A estos efectos se ha de declarar que la prescripción extintiva, ex art 1961 del CC , supone la extinción de los derechos y las acciones por el transcurso del tiempo, unido a su no ejercicio por parte del legítimo titular, quedando privado éste en el futuro de tal titularidad y ejercicio, abogando el TS, dada la gravedad de sus efectos, por una interpretación restrictiva y cautelosa de la misma, pues, siendo 'instituto jurídico cuya finalidad es dar seguridad a las relaciones jurídicas, debe aplicarse muy restrictivamente, tras la demostración cumplida de concurrir todos los requisitos' , (por todas, STS de 6 de octubre de 1997 (RJ 1997, 6968) y 5 de junio de 2003 (RJ 2003, 4124) ), y debiendo señalarse en cuanto a las causas de su interrupción que la referente a la reclamación extrajudicial implica la constatación patente de la voluntad del titular del derecho o la acción de conservar los mismos, no especificando el CC los medios o modos en que puede hacerse tal reclamación y, por tanto, será válida la efectuada por carta, telegrama, burofax, correo certificado, e-mails, requerimiento notarial..., etc., en todo caso, un medio que permita acreditar fehacientemente su realización.

Al respecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que 'la interrupción de la prescripción extintiva por vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro Derecho en relación al Derecho comparado.

Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y su fecha) pero no un problema de forma' ( SSTS de 6 de diciembre de 1968 , 16 de noviembre de 1998 o de 2 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7780) ). 'Pues, en este sentido, es doctrina constante de la Jurisprudencia de esta Sala que el intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción' ( SSTS de 16 de marzo de 1961 , de 22 de septiembre de 1984 (RJ 1984, 4302) , 12 de junio de 1990 o 21 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8093) ).

SÉPTIMO.- En éste estado de cosas, aún admitiendo la interrupción de la prescripción en el año 2006, lo cierto es que a partir de dicho momento el plazo de dos años establecido en el art. 18 de la LOE empezó a correr de nuevo y la nueva reclamación del actor se produce en el año 2013 respecto de la apelante promotora Costamar SL, y con la interposición de la demanda en 2014, respecto del coapelante Sr. Carlos María , es obvio pues, que el plazo para el ejercicio de la acción superaba con creces el de dos años establecido, por lo que la consecuencia no puede ser otra sino la de deber considerar prescrita la acción y desestimarse en consecuencia la demanda por vicios y defectos de la construcción ejercitada frente a las apelantes Gestiones Inmobiliarias Costamar S.L y D. Carlos María , al amparo de lo dispuesto en el art. 18 de la LOE, debiendo venir los mismos absueltos de las pretensiones deducidas en su contra en la misma con revocación en estos puntos de la sentencia de instancia y sin que sea necesario pues proceder al análisis del segundo motivo de recurso deducido por Gestiones Inmobiliarias Costamar S.L. Procediendo en consecuencia la estimación de los recursos interpuestos.

OCTAVO.- En consecuencia, han de ser estimados los recursos de apelación interpuestos por los codemandados, Gestiones Inmobiliarias Costamar S.L y D. Carlos María , ahora bien y dado que la desestimación de la demanda frente a los mismos y la consiguiente estimación del recurso obedece únicamente una razón estrictamente de justicia procesal y no material, al haberse acogido la excepción de prescripción legal, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas en ninguna de las instancias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y 398.2 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN de los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de GESTIONES INMOBILIARIAS COSTAMAR S.L y D. Carlos María , frente a la Sentencia dictada con fecha 12 de diciembre de 2016, por la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Purchena DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Augusto contra GESTIONES INMOBILIARIAS COSTAMAR S.L y D. Carlos María debiendo absolver y absolviendo a los mismos de las pretensiones en su contra formuladas, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas en ninguna de las dos instancias y con devolución a los recurrentes de los depósitos constituidos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.