Sentencia CIVIL Nº 436/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 500/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00436/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33031 41 1 2017 0000511
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000500 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de LANGREO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000124 /2017
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE LANGREO
Procurador: MANUEL GARROTE BARBON
Abogado: CARMEN MONTSERRAT PALICIO CASAPRIMA
Recurrido: Lucas
Procurador: TOMAS VAZQUEZ DIEZ-CANSECO
Abogado: JUAN ANTONIO DIAZ SUAREZ
NÚMERO 436
En OVIEDO, a treinta de Noviembre de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 500/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 124/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Langreo, promovido por
AYUNTAMIENTO DE LANGREO , demandado en primera instancia, contra D. Lucas , demandante en
primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Langreo se dictó Sentencia con fecha veinticinco de Junio de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Lucas contra el Excmo.

Ayuntamiento de Langreo, y en consecuencia, declarar haber lugar al deslinde de conformidad con lo dispuesto en el informe pericial de la parte actora, acordando el amojonamiento de las fincas de conformidad igualmente con el citado informe pericial; declarar que la finca ' DIRECCION000 ' es propiedad del actor conforme a la descripción que de la misma con la cabida y perímetro que constan en el plano nº 2 del dictamen pericial aportado, declarando que el sendero de 330,165 metros cuadrados descrito en el plano nº 4 del anexo del informe pericial aportado por la actora forma parte integrante de la misma; condenar al Excmo. Ayuntamiento de Langreo a estar y pasar por las anteriores declaraciones absteniéndose de realizar cualquier acto obstativo del normal ejercicio del derecho de propiedad del actor.

Todo ello imponiendo a la parte demandada las costas causadas en esta Litis.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintisiete de Noviembre de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado acogió íntegramente la acción de deslinde planteada por el demandante, D. Lucas . El Ayuntamiento demandado apela denunciando, por una parte, incongruencia y, por otra, error en la valoración de la prueba. Ambos motivos serán analizados por separado a continuación.



SEGUNDO.- Lleva razón la recurrente cuando invoca la infracción del principio de congruencia plasmado en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El demandante, además de pedir el deslinde, había solicitado inicialmente (apartado 2 del suplico de la demanda) la declaración de que la finca ' DIRECCION000 ' es de su propiedad conforme a determinada descripción, cabida y perímetro. Pues bien, tras alegar la Corporación al contestar a la demanda su falta de legitimación y la existencia de litisconsorcio pasivo necesario respecto de esta concreta petición, dado que la citada finca linda con terceros no llamados a este proceso, el demandante la retiró expresamente en la audiencia previa, como así lo recoge incluso el antecedente de hecho segundo de la recurrida, no obstante lo cual es objeto de estimación expresa en el Fallo, presumiblemente por error material pues nada se razona sobre este punto.

Es claro, en consecuencia, que la sentencia resuelve sobre aspectos que ya no eran objeto de controversia, que conlleva que ahora la Sala suprima tal pronunciamiento y revoque en este punto la sentencia apelada. No es óbice a ello que ese defecto pudiera haber sido corregido a través de una aclaración de sentencia, pues al no haberse seguido ese trámite su subsanación es posible mediante este recurso, que constituye cauce idóneo para ello. Tampoco son de recibo las alegaciones del apelado acerca de que la inclusión de ese pronunciamiento no altera los términos de debate ni produce indefensión pues, como se ha visto, el Ayuntamiento planteaba la primera de sus defensas precisamente con relación a la petición que luego fue retirada y que, de no haber actuado el demandante en esa forma, hubiera provocado la inviabilidad de la demanda, al menos respecto de esa concreta pretensión, como así puso de manifiesto la juzgadora de instancia en la audiencia previa.



TERCERO.- Distinta suerte merece el otro motivo del recurso. La cuestión principalmente debatida en este proceso es si un sendero, que conduce a la fuente denominada L'Argayon, es público, como afirma el Ayuntamiento, o privado, incluido en la finca ' DIRECCION000 ', como sostiene el demandante. Según se acoja una u otra postura será distinto el deslinde; la juzgadora de instancia, tras un detenido análisis de la prueba practicada en autos, optó por la segunda solución.

Los argumentos utilizados por la apelante en apoyo de su tesis consisten en la descripción de la finca en los títulos que accedieron al Registro, de los que trae causa el demandante; la declaración testifical de los vecinos del lugar; la utilización de la fuente por esos vecinos; y el informe pericial practicado a su instancia.

No es objeto de controversia que la fuente está sita en el interior de la finca ' DIRECCION000 ', de la que es propietario el demandante, y que el sendero en cuestión discurre por el interior de la misma. Las referencias que aparecen en los sucesivos títulos no pueden considerarse decisivas. Originalmente aparecía que dentro de los límites del monte 'hay una fuente que sirve para el pueblo de Riparapi y un abrevadero para los ganados'. Tras esta primera inscripción, de fecha ya muy lejana (17 de marzo de 1876), referida al monte donde se ubica ' DIRECCION000 ', en la posterior, donde ya recibe este nombre, se alude al describirla, al indicar el paraje y sus lindes, a la frase 'con inclusión de un huerto a la parte sur y sobre el camino de la fuente' (inscripción 1ª, de 3 de noviembre de 1905, y 7ª, de 4 de junio de 1979). Esta referencia todavía aparece en el título de adquisición del demandante, de 7 de enero de 1986 (expositivo primero), si bien ya no figura en la descripción de las dos parcelas en las que se divide y fincas registrales resultantes.

Las declaraciones de los testigos que acudieron al juicio deben enmarcarse en el ya largo conflicto vecinal que vienen manteniendo con el demandante con relación al disfrute de las aguas de dicha fuente, que fue objeto de varias resoluciones de distinta índole, a las que luego haremos mención. Todos ellos afirmaron que siempre utilizaron el camino para ir a la fuente y que incluso hace años entraban con ganado.

También de ese testimonio resulta que es el Ayuntamiento quien ha venido encargándose de la limpieza y del mantenimiento del camino, lo que también corrobora la documental traída por la Corporación.

Por último, el dictamen elaborado a petición de la apelante sostiene la condición 'municipal' de la fuente y el carácter público del camino por razones iguales a las indicadas. Dicho informe fue realizado por el arquitecto-coordinador del Área de Urbanismo de la propia Corporación quien, como luego se verá, mantuvo un criterio opuesto al que tenía el Secretario del Ayuntamiento y al que la propia Corporación plasmó en alguna resolución.



CUARTO.- De lo anterior cabe concluir que existió una utilización del camino y de la fuente 'L'Argayon' por parte de los vecinos de Riparape. Ahora bien, ese uso por sí solo no determina el carácter público de uno y otra. En ningún sitio consta que ese uso sea público, en el sentido previsto en el art. 339.1 CC , es decir, destinado al uso general abierto a cualquier persona, sino que se contempla exclusivamente su utilización por dichos vecinos con la sola finalidad de servirse de la fuente, como ya se decía en la primitiva inscripción del monte, que data de hace cerca de 150 años. La frase 'sobre el camino de la fuente' tras hacer constar la existencia de un huerto en la parte sur parece aludir a que ese huerto está en un plano superior al camino, como resulta del significado gramatical de la preposición 'sobre'. La conclusión que extrae la ahora apelante y su perito acerca de que con ella quiere decirse que el camino no forma parte de la finca, que rodearía al mismo, no encuentra ningún apoyo literal ni lógico.

Debe destacarse que lo que aquí es objeto de controversia es la titularidad dominical del camino, no quien tenga derecho a su utilización. Y sobre este punto resulta decisiva la propia actuación de la Corporación demandada, que tras reconocer en varias ocasiones que la fuente no es municipal y que no cabe penetrar en propiedad privada para buscar el agua (informe de la secretaría de 20 de agosto de 1979, f.483 y 484) y cuestionar su propia postura en otros informes posteriores ante la reclamación de los vecinos, finaliza con resolución de la Alcaldía de 22 de septiembre de 2000, teniendo por acreditada la propiedad privada de la fuente y declarando la existencia de una servidumbre de saca de aguas y abrevadero por parte de los vecinos de la zona. Servidumbre que también comprendía la de paso por el sendero (informe del arquitecto municipal de 18 de septiembre de 1979, f.731 y 732), y que, en cuanto tal, supone necesariamente el reconocimiento de la titularidad ajena. Ese acuerdo fue dejado sin efecto por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de julio de 2005 , en atención a que el Ayuntamiento carecía de competencia para declarar tal servidumbre, que en su caso podrían interesar los vecinos, que vinieran haciendo dicho uso, a título individual, y en vía civil.

Nuevamente la Secretaría del Ayuntamiento, frente a la opinión que sostenía quien actuó como perito a su instancia en este proceso, mantuvo que 'la fuente citada no es municipal, sin que afecten por tanto al patrimonio municipal las obras ejecutadas' (5 de enero de 2015, f. 100), lo que reiteró el día 30 del mismo mes y año (f.102) ante la insistencia del indicado funcionario municipal, añadiendo el 12 de enero que ni la propiedad ni el uso de la fuente figuraban en el Inventario de Bienes (f.584). Condición de 'no municipal' que fue recogida en nueva resolución de la Alcaldía de 14 de mayo de 2015 (folios 646 y siguientes).

Es más, otra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 30 de marzo de 2009 insistió en lo ya dicho en la anterior de 18 de julio de 2005 y ratificó la concesión que el demandante tenía otorgada por la Confederación Hidrográfica para la utilización privativa del aprovechamiento de aguas del manantial 'El Argayón', que el Ayuntamiento pretendía que fuera declarada caducada. Ante esta decisión, el Secretario de la Corporación emitió informe en el sentido de que 'la única vía que a su juicio queda ya en este momento, es que los vecinos como tales reivindiquen el derecho ganado a la servidumbre de aguas y abrevadero' (19 de mayo de 2009, f.588).



QUINTO.- Todo lo anterior evidencia que el Ayuntamiento demandado ha venido reconociendo la propiedad del demandante que ahora discute, infringiendo así la doctrina de los actos propios, plasmada en una jurisprudencia pacífica y numerosa. Como se dice, no es aquí objeto de discusión si los vecinos de Riparape gozan o no de una servidumbre de paso y de aprovechamiento de aguas en esa zona, pretensión que nadie ha planteado y, en consecuencia, no puede ser enjuiciada, sino únicamente, la propiedad del terreno y de la fuente, que la propia Corporación recurrente ha venido admitiendo a favor del demandante en numerosas ocasiones, bien directamente, bien implícitamente al entender que la única posibilidad era la declaración de una servidumbre a favor de los vecinos del repetido lugar.



SEXTO.- Lo anteriormente razonado comporta el parcial acogimiento del recurso y la no imposición de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ). Tampoco procede hacer expresa declaración de las de la demanda, en tanto el objeto inicial del proceso excedía del que luego fue delimitado en la audiencia previa, y había motivo de la oposición y defensa del Ayuntamiento demandado respecto de esa concreta pretensión luego renunciada ( art. 394 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Langreo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 124/17, la que revocamos en el sentido de suprimir de su parte dispositiva la declaración de que la propiedad del demandante, D. Lucas , conocida como ' DIRECCION000 ', tiene la descripción, cabida y perímetro que constan en el plano nº 2 del dictamen pericial, así como el deslinde y condena referidos a esa declaración, en tanto exceda de la propiedad y deslinde del camino o sendero, en cuya parte se mantiene la sentencia apelada.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.