Sentencia CIVIL Nº 436/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 512/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00436/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000512/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 191/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana, Rollo
de Apelación nº 512/18 , entre partes, como apelante y demandante DON Inocencio , representado por el
Procurador Don Juan Perotti Antolín y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Canteli Montes, y como apelada
y demandada HERENCIA YACENTE, HEREDEROS, CASAHABIENTES Y LEGATARIOS DESCONOCIDOS
E IGNORADOS DE DON Jesús , incomparecidos en esta alzada .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana dictó sentencia en los autos referidos con fecha cinco de julio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Perotti Antolín, en nombre y representación de Don Inocencio , contra la HERENCIA YACENTE, HEREDEROS, CASAHABIENTES Y LEGATARIOS DESCONOCIDOS E IGNORADOS DE DON Jesús , en situación todos ellos de rebeldía procesal, debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone al demandante la cantidad de 10.200 euros de principal, más los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de presentación de la demanda rectora de autos.

En cuanto a las costas causadas en este procedimiento, no ha lugar a la realización de un especial pronunciamiento condenatorio para ninguna de las partes.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Inocencio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Inocencio se promovió demanda de juicio ordinario frente a la Herencia Yacente, herederos, causahabientes y legatarios desconocidos e ignorados de Don Jesús , solicitando se dicte sentencia en la que se condene a la demandada a pagar el actor la suma de 28.200 €, más los intereses legales procesales que correspondan.

Alega el actor haber mantenido relaciones jurídicas con Don Jesús , fallecido el 29 de abril de 2.016, siendo el negocio jurídico concertado con el finado el siguiente: en el mes de agosto del año 2.011 el actor contrató con Don Jesús la prestación de una serie de servicios de inversión, consistentes en la realización por cuenta del primero de actividades de compra y venta de valores y otros instrumentos financieros en los mercados de valores nacionales e internacionales, manifestando el fallecido poseer una dilatada experiencia de gestión patrimonial y ser intermediario o agente de la entidad Renta 4, S.A. de Valores y Bolsa, llegando a entregarle para su firma un modelo normalizado de contrato de la referida entidad. El actor entre los años 2.011 y 2.012 puso a disposición del fallecido un total de 30.000 €, concretamente efectuó dos ingresos en la cuenta abierta en el Banco Popular a nombre de Renta4, S.A. de Valores y Bolsa, uno por importe de 18.000 €, efectuado el 4 de agosto de 2.011, y el otro por el importe de 12.000 €, llevado a cabo el 24 de febrero de 2.012; como consecuencia de ello aporta diversos correos electrónicos entre las partes dando cuenta de las operaciones realizadas en los términos que en tales correos se consigna, siendo los mismos de 1 de enero de 2.012, 31 de diciembre de 2.012, 11 de julio de 2.013, 13 de diciembre de 2.013, 26 de mayo de 2.014 y 6 de enero de 2.015; en este último, obrante en al fol. 19 de las actuaciones, el fallecido comunica al actor que le envía copia de las acciones de 2.014 ahora traspasadas para marzo de 2.015, todo ello acompañado de documentación contable, que resulta como la propia parte reconoce ininteligible, habiendo sido numerosos, según se señala en la demanda, los intentos del actor de recuperar de Don Jesús cantidades entregadas al mismo, y al respecto se acota con un correo de 17 de diciembre de 2.015, que obra al folio 18 de las actuaciones, en el que Don Jesús manifiesta su sorpresa ante la decisión del actor de acudir a los tribunales, señalando entre otros párrafos el siguiente: 'Cómo sabes tú me prestaste 30.000 € y te he devuelto 20.000 en junio de 2.014 luego legalmente te debo 10.000 € más los intereses que sería en total unos 10.200 €, es lo que podían dictaminar los tribunales' . 'Pero yo reconozco que llegaste a tener 18.000 € de ganancia, eso sí en Bolsa también se pierde como es ahora por eso quiero recuperarlo para devolvértelo y espero que la Bolsa suba para hacerlo', siendo la última comunicación con la que se acota, en un último intento de evitar la interpelación judicial, la intentada por el actor a través de su Letrado remitiendo una carta el 18 de diciembre de 2.015, siendo contestada por el finado mediante correo electrónico 22 de diciembre de ese año, en la que se manifiesta que vuelve a reconocer la deuda por importe de 28.000 €. Esa misiva consta al fol. 38 de los autos y en ella Don Jesús se dirige al Letrado del actor y le pone de manifiesto que no tiene un euro y que adeuda en diversas entidades 138.000 euros; en cuanto a Don Inocencio 'Como ves el escrito que le envié y no me contestó le debía 30.000 € que me prestó. Soy consciente que llegó a ganar en bolsa 18.000 € que luego perdí todo y estoy poniendo de mi dinero para tratar de recuperarlo y devolvérselo por las ganancias que tenía a lo que él se niega. Yo no puedo hacer más la verdad' . Con base en estos hechos, y con la aportación documental referida, citando como acciones ejercitadas las siguientes: acción de responsabilidad derivada del contrato de comisión mercantil o del contrato de mandato, acción de resarcimiento derivado de la responsabilidad contractual y acción de responsabilidad frente al gestor de un negocio ajeno; acción de enriquecimiento injusto, finaliza solicitando se dicte sentencia en los términos expuestos.

Como quiera que emplazados los demandados, poniendo los hechos en conocimiento de la Abogacía del Estado dado que quien dice ser su viuda y las dos hijas aportaron documentación acreditativa de su renuncia ante Notario a la herencia del fallecido, se procedió a declarar a la demandada en rebeldía. Tras la audiencia previa, y como quiera que no se solicitaba más prueba que la documental acreditativa de la relación del fallecido que se mencionó en líneas precedentes, se procedió a dictar sentencia en la que la Juzgadora estimó parcialmente la demanda y condenó a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 10.200 € de principal, más los intereses legales devengados por esa suma desde la fecha de presentación de la demanda.

Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- La Juzgadora 'a quo', tras exponer los hechos descritos en la demanda, estimó que en el supuesto de autos, con base en las alegaciones que se vierten en la misma y habiendo tenido en cuenta la prueba documental practicada a instancias de la parte actora, extrae la conclusión de que nos hallamos ante un contrato de mandato verbal expreso del titular mandante, el actor, al mandatario, fallecido, estando el mandato de carácter especial circunscrito a que el mandatario se comprometía a negociar en mercados de productos financieros derivados de renta variable y a través de una específica cuenta de valores (la NL8228) asignada a Don Jesús por la empresa Renta 4, Sociedad de Valores y Bolsa S.A. las sumas que el actor le entregó con la obligación de transcurridos dos años devolver tales sumas de manera íntegra, más los beneficios que se obtuvieran por la inversión, de los que se descontaría un 1% en concepto de comisión, como se infiere del documento nº 2 aportado por la demanda que obra al fol. 36 de los autos, en relación con el resultado del oficio remitido a la sociedad citada en líneas precedentes, así como del conjunto de comunicaciones existentes entre el actor y el fallecido. Tras ello entiende la Juzgadora que en el documento de 17 de diciembre de 2.015, enviado por Don Jesús a Don Inocencio , queda acreditado que aquél debía a éste 10.000 € más los 200 por intereses devengados por aquella suma, así como que a tal fecha, por virtud de la negociación de ese dinero en los mercados de valores y de las sumas entregadas durante la vigencia del mandato, el mandante llegó a tener hasta 18.000 € de ganancia, los cuales sin embargo después como consecuencia de la misma actuación de negociación se llegaron a perder por el mandatario; y añade que de ningún otro documento que no sea el mencionado se extrae la acreditación de que el mandatario tuviera que devolver el resto de lo reclamado, es decir los 18.000 € que parece inferirse se llegaron a ganar y se perdieron como consecuencia de la negociación del dinero del demandante puesto a disposición de su mandatario. Y concluye por lo anterior, en aplicación de los arts. 1.089 , 1.093 y 12 , 55 del Código Civil , en relación con lo que preceptúa los arts. 1.719 y 1.720 del mismo texto legal , que la pretensión actora sólo puede prosperar en cuanto a los 10.200 € referidos pero no en cuanto al resto de lo reclamado, dado que esta partida que se reclama en la demanda en concepto de beneficios no encuentra un soporte probatorio 'En acreditación de que la misma se hubiera materializado a lo largo de la vida del contrato de mandato y se hubiera debido de liquidar y entregar al mandante en momento alguno concreto; interpretándose por esta juzgadora que es esta pretensión una mera expectativa de beneficio del mandatario inversor, pero no un beneficio real que como tal haya de devolverse, menos la comisión pactada al mandatario (al no contar en autos con prueba alguna que lo sustente)'.

Frente a esta sentencia interpuso, como ya se dijo, el actor el presente recurso apelación.

Se expone en el recurso de apelación los motivos del mismo y se comienza por la cuantía objeto de condena discrepando de la cantidad cuya devolución se acuerda, acotando con el antecedente de hecho de la sentencia en el que se consigna que el 17 de diciembre de 2.015 el actor recibió un último correo electrónico de Don Jesús en el que, entre otros extremos, reconocía adeudarle 10.000 €, más 200 € de intereses y otros 18.000 €, lo que hace un total de 28.200 €. Esta transcripción que se efectúa del antecedente de hecho primero de la sentencia de instancia le basta a la parte apelante para invocar la existencia de un reconocimiento de deuda, pasando seguidamente a describir esta figura jurídica como una figura autónoma, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1.998 relativa al reconocimiento de deuda, y concluye solicitando la estimación íntegra de la demanda.

Del examen del escrito de recurso se infiere: primero, que lo que se hace en el antecedente de hecho primero de la sentencia, que no en la fundamentación jurídica, es transcribir el antecedente de hecho cuarto de la demanda; en segundo lugar, debe consignarse que en ningún momento del escrito rector se dice que se ejercite una acción basada en la existencia de un reconocimiento de deuda, por lo que en principio se trataría de la introducción de una cuestión jurídica nueva en el debate a través del recurso, lo que está vedado a la parte y al órgano judicial su enjuiciamiento. Asimismo se ha de señalar que en el recurso no se rebate el razonamiento jurídico de la recurrida que le lleva a desestimar la petición relativa a los 18.000 €, ni se indica cuáles son sus discrepancias respecto a la argumentación de la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a la determinación de si se está ante un supuesto de introducción de una cuestión nueva en el debate, ha de señalarse que de estimarse ello así el recurso de apelación debía ser desestimado; y así el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de junio de 2.012 declaró : 'Las razones por las que la sentencia recurrida considera que no hubo un cambio de demanda prohibido por la ley procesal no son compartidas por esta Sala y, en consecuencia, debe ser estimado el motivo segundo del recurso por infracción procesal, fundado, como se ha indicado ya, en infracción de los arts. 410 y 412 en relación con el art. 426, todos de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), y con su art. 225.3º.

La norma que más especialmente debe ser considerada en el presente caso es el art. 412 LEC , titulado 'Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles'. Según su apartado 1, 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Y según su apartado 2, 'Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley'.

Por su parte el art. 426 LEC , en lo referente a las alegacionescomplementarias y aclaratorias, dispone en su apartado 1 que 'En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstos expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario'; y en su apartado 2, que 'También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

Estas normas guardan una estrecha relación, de un lado, con el art. 400 LEC , titulado Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos y cuyo apartado 1 dispone que 'Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior' , así como con el art. 401 sobre el momento preclusivo de la acumulación de acciones; y de otro, con el párrafo segundo del apartado 1 del art. 218 LEC , que permite al Tribunal resolver 'Conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', pero siempre 'Sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

En cuanto a la jurisprudencia, antes ya de entrar en vigor la LEC de 2000 esta Sala rechazaba que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, por causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 (RJ 2000, 5291) en rec. 3651/96 y 24-7-00 (RJ 2000, 6193) en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 (RJ 2000, 9915) en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 (RJ 2003, 228) en rec. 1727/97 y 16-5-08 (RJ 2008, 4136) en rec.

1088/01 ).

De ahí que, ya bajo el régimen de la LEC de 1881 (LEG 1881, 1), ya bajo el de la LEC de 2000, no se admita la introducción de cuestiones nuevas presentándolas como puramente jurídicas.'.

En sentido análogo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de enero de 2014 declaró: 'Es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 25-2-95 (RJ 1995, 1643 ) y 8-5-01 , entre otras). Y en consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98 ( RJ 1998, 4671), 15-6-98 , 18-9-99 ( RJ 1999, 6602), 25-9-99 , 28-12-99 , 28- 3-00, 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la segunda instancia o recurso de apelación, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio'.

En el presente caso ciertamente en la demanda no se basa la pretensión de reclamación en el instituto del reconocimiento de deuda, al que ninguna referencia jurídica se hace, no obstante se acota en ella con dos correos electrónicos que la parte actora consideraba que suponían un reconocimiento de la deuda de los 28.200 €. Pues bien, a la vista de ello, debe señalarse que cabría concluir que no estaba vetado el examen del reconocimiento de deuda invocado en la apelación en el supuesto de que se tratara de un reconocimiento de deuda causalizada, mas eso no ocurre en el presente caso, toda vez que se desconocen, pues a los mismos no se hace referencia en la demanda, los acuerdos específicos de las partes, siendo lo único que figura en el procedimiento el documento nº 2 obrante al fol. 36, que además no aparece firmado ni por el finado ni por el actor, dejando en blanco la cantidad que se entregaba, tratándose de un contrato de operativa a través de Renta 4, de modo que en él no constan determinados extremos que pertenecían a la relación inter partes, como por ejemplo, si durante el tiempo fijado de dos años los beneficios que se fueran obteniendo se volvían a invertir en bolsa, lo cual no se trata de una mera elucubración, pues en el documento que obra al fol. 20 relativo a las acciones durante el año 2.014 se hace una especie de rendición de cuenta que no aparece firmada por nadie, en la que se señala a 23 de mayo de 2.014 un saldo de 45.800 €, de los cuales 30.000 lo constituyen la aportación, siendo la ganancia de 15.800 €, de modo que una vez deducido lo que ha de cobrar Hacienda quedan 41.616 €, de los cuales al parecer retira el actor 20.000 € quedando en Bolsa 21.616 €, concluyéndose en ese documento que lo que quedaría a vencimiento el 26 de marzo de 2.015 serían 22.864 €. Esta falta de concreción de los acuerdos existentes entre el actor y el fallecido, por lo expuesto, no permite concluir que los 18.000 € que se consignan en los correos electrónicos como ganancia en bolsa, los mismos no pudieran ser reinvertidos, como así se infiere que se hizo en otras ocasiones como la que se refleja en el documento que obra al fol. 20 de las actuaciones al que se ha hecho referencia en líneas precedentes, y como parecen evidenciar los correos de Don Jesús aludiendo a que en la Bolsa unas veces se gana y otras se pierde. Por ello la Sala concluye que no habría alteración de la causa de pedir si de la demanda y la prueba se supieran los términos de la relación existente entre las partes, de manera que se pudiera identificar no sólo el origen sino también el destino de los 18.000 € debatidos, pues en ese caso no habría, como ya se ha dicho , mutatio libelli . Al no ser así nos encontramos que en tanto ese reconocimiento es abstracto hay una alteración, como hemos dicho, de la demanda y en consecuencia se pretende la introducción de una cuestión nueva en el debate, cuyo examen le está vedado al Tribunal.



TERCERO.- Dado que la parte apelante es la única personada en la apelación, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso, de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Inocencio contra el sentencia dictada en fecha cinco de julio de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No se hace expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo , doy fe.