Sentencia CIVIL Nº 436/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 971/2016 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812442120148198840
Recurso de apelación 971/2016 -R1
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 554/2014
Parte recurrente/Solicitante: Milagrosa
Procurador/a: Ivo Luis Figueroa Alegre
Abogado/a: SILVIA CATOT SANTIAGO
Parte recurrida: Lucas
Procurador/a: Sandra Gomez Hidalgo
Abogado/a: FRANCISCO HERNANDEZ GARCIA
SENTENCIA Nº 436/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 13 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 554/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIvo Luis Figueroa Alegre, en nombre y representación de Milagrosa contra Sentencia - 15/03/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sandra Gomez Hidalgo, en nombre y representación de Lucas .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO TOTALIIIIENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO presentada por Don Lucas contra Doña Milagrosa y DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL por éste presentada, debo decretar y DECRETO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio que ambos contrajeron en Martorelles el 19 de julio de 2008, con los efectos inherentes a esta declaración, SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS y rigiendo como medidas definitivas las siguientes: 1°) la patria potestad sobre Pedro Jesús y Clemente seguirá siendo compartida entre ambos progenitores, sujeta a los designios establecidos en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia, en tanto que la guarda de aquellos la ostentará la señora Milagrosa .

2°) el señor Lucas ejercerá todas sus obligaciones parentales sobre sus hijos los fines de semanas alternos desde el viernes a las 17:30 horas hasta el domingo a las 20 horas, cuando los recogerá y los devolverá al domicilio familiar. Además, los días de fiesta intersemanales que permitan hacer puente se acumularán al fin de semana inmediatamente anterior o posterior, según el caso, y serán disfrutados por aquel progenitor al que le corresponda tener a los menores ese fin de semana y, finalmente, el padre ejercerá también sus funciones parentales dos días intersemanales sin pernocta, desde las 17:30 horas a las 20:30 horas, recogiéndolos y devolviéndolos el progenitor al domicilio de la madre.

Por lo que respecta al régimen de vacaciones escolares de verano, desde el momento en que hay sentencia judicial y hasta que los menores cumplan siete años de edad, se computarán como vacaciones de verano el mes de agosto, por quincenas, correspondiendo al padre la que abarca del día 1 al 15 en los años pares y a la madre en los impares, y vicercersa.

A partir de que los menores cumplan siete años de edad, los progenitores se repartirán los meses de julio y agosto por quincenas no consecutivas, de manera que el actor disfrutará de la compañía de sus hijos las segundas quincenas de los meses mencionados en los años pares y las primeras quincenas en los impares y viceversa la señora Milagrosa . La primera quincena del mes de julio comenzará el día 1 a las 10 horas y finalizará a las 20 horas del día 15, en tanto que la segunda quincena comenzará este último día y hora y terminará el día 31 a las 20 horas. Mismas pautas regirán en el mes de Agosto, siendo en todo caso, el padre el que deberá recoger y devolver a los menores en el domicilio de la madre.

En las vacaciones de Navidad, ambos progenitores las repartirán por mitad, alternando cada año las mitades correspondiendo, en caso de discrepancia, la primera mitad al señor Lucas en los años impares y la segunda mitad en los pares y viceversa a la señora Milagrosa . La primera mitad abarcará desde el último día lectivo hasta el día 30 de diciembre de las 20 horas y el segundo desde dicho día y hora hasta las 20 horas del último día festivo. Además, los días 25 de diciembre y 6 de enero, el progenitor que tenga a los menores bajo su guarda, permitirá al otro pasar de las 17 horas a las 20 horas en compañía de los menores. El fin de semana siguiente a las vacaciones de navidad, los menores lo pasarán según lo convenido, es decir, el progenitor que no hubiera disfrutado de los hijos el fin de semana anterior a las Navidades, independientemente del período vacacional.

En las vacaciones de Semana Santa, ambos progenitores las repartirán por mitad, alternando cada año las mitades correspondiendo, en caso de discrepancia, la primera mitad al señor Lucas en los años impares y la segunda mitad en los pares y viceversa a la señora Milagrosa . La primera mitad abarcará desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 17 horas y la segunda desde este último día hasta el lunes de Pascua a las 20 horas. Asimismo, el progenitor que tenga bajo su guarda a lo menores el lunes de Pascual, permitirá al otro que pase con ellos desde las 17 hasta las 20 horas.

En todo caso, se especifica que para la determinación de los períodos vacacionales se estará a lo dispuesto en el calendario escolar que cada año aprueba la Generalitat de Catalunya.

Finalmente, en cuanto a los días señalados, cada progenitor tendrá derecho a asistir con los menores a cuantas celebraciones hubiere en el seno de las respectivas familias (comuniones, bautizos y bodas) por espacio de ocho horas a convenir, cambiando el régimen de visitas con el otro progenitor. La asistencia a dichas celebraciones deberá ser comunicada a la otro progenitor, al menos, con 30 días de antelación. El día del cumpleaños de los menores, el progenitor que los tenga consigo deberá permitir que el otro pueda pasar con ellos, como mínimo, desde las 16 horas hasta las 18 horas de ese día. Cada progenitor podrá viajar con los hijos durante el tiempo que los tenga bajo su compañía, comunicándolo previamente al otro con una antelación mínima de quince días, de modo que el progenitor que tenga los pasaportes y documentos necesarios de los hijos (dni, pasaporte, tarjeta sanitaria) tendrá que facilitarlos al otro progenitor.

3º) En relación a las responsabilidades económicas del progenitor no custodio, el señor Lucas deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos en favor de los menores, la cantidad total de 400 euros mensuales (200 por menor), entre los días 1 y 5 de cada mes mediante ingreso en la libreta de ahorro que designe la señora Milagrosa y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC que fije el Ministerio de Hacienda a través del Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios, incluidos los referentes al tratamiento psicológico y la supervisión escolar de Pedro Jesús (190 euros) y Clemente (90 euros), formarán parte del concepto de gastos extraordinario y por ello deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores, previa acreditación, los siguientes: libros y material escolar, incluido uniforme, matrícula de colegio, especialistas como psicólogos, logopeda, dentista, dietista, ópticos, refuerzo escolar incicado por el centro, colonias, casales de verano, salidas y excursiones del colegio, actividades extraescolares o deportivas, los derivados de gastos médicos y farmacéuticos no satisfechos por la Seguridad Social o mutua médica privada.

4º) se atribuye el uso del domicilio que fue conyugal, sito en la C/ DIRECCION001 NUM000 escalera NUM001 , NUM002 NUM002 ' de la localidad de DIRECCION002 a los dos hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan.

5°) se deniegan las peticiones solicitadas por la señora Milagrosa relativas a la obligación de que el señor Lucas contrate un seguro de vida que garantice el pago de la hipoteca y la relativa a que se condene a aquél a entregar a la señora Milagrosa la mitad de la cantidad por él percibida en concepto de indemnización por despido.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 15 de marzo de 2.016 , recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 554/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Lucas contra Doña Milagrosa , estima íntegramente la demanda formulada y desestima la demanda reconvencional formulada por la demandada, declara la disolución por Divorcio del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 19 de julio de 2.008, y adopta las medidas definitivas que constan en el Fallo de la referida resolución, y que por razones de exposición transcribimos de forma concreta y resumida: 1ª.- Acuerda la Guarda de los hijos menores del matrimonio, Clemente y Pedro Jesús , nacidos el NUM003 de 2.010, a la madre, siendo la potestad parental compartida por ambos progenitores.

2ª.- Determina que el progenitor no custodio estará en compañía de sus hijos menores, los fines de semana alternos desde el viernes a las 17,30 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, y dos días intersemanales sin pernocta, desde las 17,30 horas a las 20,30 horas. Los Puentes se acumularán a los fines de semana.

Las estancias de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, a partir del momento en el que los menores cumplan la edad de 7 años, las disfrutarán los progenitores por mitad en la forma que se precisa en el Fallo de la resolución recurrida.

3ª.- El Sr. Lucas deberá abonar a la Sra. Milagrosa en concepto de Pensión de Alimentos de sus hijos, la cantidad de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores por mitad, debiendo incluirse dentro de ese concepto los libros y material escolar, uniformes, matricula de colegio, especialistas como Psicólogos, logopeda, dentista, ópticos, refuerzo escolar indicado por el centro, colonias, casals de verano, salidas y excursiones del colegio, actividades extraescolares o deportivas, los derivados de gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica privada.

4ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 , Escalera NUM001 , NUM002 - NUM002 de DIRECCION002 a la madre e hijos menores.

5ª.- Se deniegan las pretensiones de la Sra. Milagrosa relativos a la obligación de que el Sr. Lucas contrate un seguro de vida que garantice el pago de la hipoteca y la relativa a que se condene a aquél a entregar a la Sra. Milagrosa la mitad de la cantidad por él percibida en concepto de indemnización por despido.

Frente a la referida resolución (sentencia de 15 de marzo de 2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 ), la demandada y actora reconvencional Sra. Milagrosa , interpone recurso de apelación mediante el que alega de forma previa la infracción de normas de procedimiento por un doble motivo: A) Por un lado por vulneración del artículo 24 de la CE y artículo 281 y siguientes de la LEC . B) Por otro lado, por cuanto incurre en incongruencia.

Alega en segundo lugar la parte recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba al resolver sobre el régimen de visitas y sobre la desestimación de la pretensión ejercitada por la demandada y actora reconvencional de que el Sr. Lucas abonara un seguro de vida que cubriera el abono de la hipoteca para el caso de que tuviera lugar el fallecimiento del mismo a causa de sus dolencias.

La parte demandante y demandada reconvencional y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por la demandada y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la Infracción del artículo 24 de la Constitución y artículos 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alega la recurrente Sra. Milagrosa la improcedencia de la admisión de un documento no traducido así como la no admisión de un determinado medio de prueba interesado en la primera instancia, cuestiones ambas que debían haber sido planteadas en la primera instancia, interponiendo los recursos procedentes contra la resolución correspondiente, incluso cuando se trate de una resolución oral al tener lugar en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia. En todo caso, en forma alguna la admisión del documento consistente en justificante de asistencia a un curso relativo a la enfermedad del Sr. Lucas puede tener la trascendencia que alega la parte recurrente, y menos teniendo en cuenta que el hecho que pretende justificar se encuentra acreditado por otros documentos igualmente aportados y por la práctica de otros medios probatorios.

Por otro lado, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia se propone por la parte recurrente los medios de prueba que consideró procedentes, lo que origina el Auto de fecha 20 de diciembre de 2.017, el cual no es recurrido por la parte.

Por último, entiende la recurrente que la sentencia recaída en la primera instancia incurre en incongruencia, al no tener en cuenta la voluntad de las partes en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, manifestada en los respectivos escritos de alegaciones, de que se estableciera una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes de 400,00 Euros mensuales para el caso de que el Sr. Lucas no trabajara, y que para el supuesto de que estuviera empleado, dicha pensión se aumentara, proponiendo el demandante la cantidad de 500,00 Euros mensuales mientras que la demandada y actora reconvencional ahora recurrente interesaba que dicha cantidad fuera de 600,00 Euros mensuales.

Basta un examen de las actuaciones para comprobar que no es exactamente así, puesto que en la demanda inicial de las actuaciones el demandante interesa el establecimiento de una pensión a favor de los hijos menores del matrimonio de 400,00 Euros mensuales, alegando el demandante que se encontraba trabajando y que percibía un sueldo de 1.000,00 Euros mensuales, mientras que es efectivamente la demandada y actora reconvencional la que interesa que la pensión de alimentos se fije en la cantidad de 600,00 Euros mensuales cuando el padre tenga trabajo, y en 400,00 Euros mensuales en otro caso, a lo que se opone el demandante y demandado reconvencional en su escrito de contratación a la reconvención formulada por la demandada, en el que vuelve a interesar que la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos se establezca en la suma de 400,00 Euros mensuales, y todo ello al margen de que tratándose de la pensión alimenticia de dos hijos menores de edad, el juzgador de instancia, conforme consta en la resolución recurrida respeta el principio de proporcionalidad entre las necesidades de los menores y los ingresos y capacidad económica de los obligados al pago de la pensión ( artículo 239-9 del C.C .Cat.), por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación, al considerarse que no se infringe con la resolución recaída en la primera instancia el artículo 24 de la C.E . ni el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni finalmente incurre en ningún tipo de incongruencia.



TERCERO. - Sobre el régimen de visitas que establece la sentencia recurrida.

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida determina que el progenitor no custodio estará en compañía de sus hijos menores, los fines de semana alternos desde el viernes a las 17,30 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, y dos días intersemanales sin pernocta, desde las 17,30 horas a las 20,30 horas. Los Puentes se acumularán a los fines de semana. Las estancias de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, a partir del momento en el que los menores cumplan la edad de 7 años, las disfrutarán los progenitores por mitad en la forma que se precisa en el Fallo de la resolución recurrida.

Por su parte la demandada y actora reconvencional y recurrente, interesa que se establezca un régimen de visitas restrictivo y supervisado, al menos mientras la enfermedad que padece el Sr. Lucas no estuviera controlada y estabilizada.

Es correcta la valoración de la prueba practicada en la primera instancia que se realiza en la sentencia recurrida, por lo que la damos por íntegramente reproducida, desprendiéndose efectivamente de la misma la procedencia de desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, al no concurrir causa alguna que en interés de los menores pudiera aconsejar el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo como el que interesa la recurrente.

Efectivamente, son las propias partes ahora litigantes las que en el mes de octubre de 2.013 pactan un Convenio Regulador y convienen un régimen de visitas como el que solicita el demandante y se acuerda en la sentencia recaída en la primera instancia, cuando el Sr. Lucas padecía ya la enfermedad que le afecta en la actualidad. Por otro lado, consta acreditado que la enfermedad padecida por el demandante, Diabetes Melitus Tipo 1, viene siendo tratada desde el año 2.003, sin complicaciones, realizando el seguimiento habitual el Hospital Clinic Provincial de Barcelona, habiendo tenido durante tan dilatado periodo de tiempo solamente en una ocasión y como consecuencia de determinadas circunstancias que constan precisadas, el Sr. Lucas , ha tenido un episodio de hipoglucemia grave que requirió de la ayuda de terceros. Por otro lado, consta acreditado e incluso reconocido por la propia recurrente que el Sr. Lucas es un buen padre que se preocupa por el bienestar de sus hijos.

Finalmente, no consta incidencia alguna desde que los menores se relacionan con el padre de la forma que se establece en la sentencia recurrida, lo que pone de manifiesto la normalidad con la que se desenvuelven las visitas de fines de semana alternos y días intersemanales, así como las estancias correspondientes a los periodos de vacaciones escolares de los menores que en la actualidad se encuentran próximos a cumplir los ocho años de edad, lo que desaconseja la modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Sobre la solicitud de la recurrente de que el Sr. Lucas pague un seguro de vida que cubra el abono de la hipoteca para el caso de que tuviera lugar el fallecimiento del mismo a causa de sus dolencias.

La pretensión que se ejercita por la recurrente no encuentra motivación alguna en la que pudiera ampararse. Efectivamente, establece el artículo 233-23 del C.C .Cat. que, 'En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución'.

Por otro lado, el apartado 2 del mismo precepto legal dispone que, 'Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'.

La sentencia recaída en la primera instancia atribuye a la esposa recurrente el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar en razón a la menor edad de los hijos comunes, debiendo abonar las partes ahora litigantes, la hipoteca que grava la vivienda común (incluyendo los seguros concertados etc.), en la forma pactada por los propios contratantes en el título constitutivo del préstamo hipotecario en cuestión, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

Aun cuando no motiva en el recurso interpuesto la impugnación del pronunciamiento referente a la desestimación de la petición de que se condene al Sr. Lucas a entregar a la Sra. Milagrosa la mitad de la cantidad percibida por el primero en concepto de indemnización por despido, dado que se solicita por la recurrente la estimación de la demanda, debemos poner de manifiesto que es correcta la valoración de la prueba que al respecto contiene la sentencia recurrida que damos íntegramente por reproducida, debiendo reiterarse que no resulta controvertido en las presentes actuaciones que los ahora litigantes contrajeron matrimonio en régimen económico matrimonial de separación de bienes, por lo que no se platea duda alguna que la indemnización que le fue comunicada al Sr. Lucas en fecha 13 de marzo de 2.015 por la Constructora Perefran, S.L. por el concepto de despido, pertenece a su titular, sin que asista a la recurrente fundamento alguno para su reclamación.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la demandada y actora reconvencional, procede imponerle el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Milagrosa , contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2.016, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 554/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Lucas , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :