Sentencia CIVIL Nº 436/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 590/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042M20170003385
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 590/2018
Asunto: 500593/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 454/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Negociado: JR
Apelante: Trinidad
Procurador: SUSANA TORO SANCHEZ
Abogado: ANGEL MARIA GONZALEZ RODRIGUEZ
Apelado: BANKIA, S.A.
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: JOAQUIN MANUEL MAJAN RODRIGUEZ
S E N T E N C I A nº: 436 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Oscar Alcala Mata
Juzgado de Primera Instancia Jerez Fra nº 4
Procedimiento Ordinario nº 454/17
Rollo de Apelación núm 590
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 25 de Julio del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura
como apelante Dª. Trinidad representada por la Procuradora Sra. Susana Toro Sánchez, asistida por el
Abogado Sr. Ángel Mª González Rodríguez, y parte apelada BANKIA, S.A., representado por la Procuradora

Sra. Elena Medina Cuadros, asistido por el Abogado Sr. Joaquín Manuel Maján Rodríguez; actuando como
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª SUSANA TORO SÁNHEZ, en nombre y representación de Dª.

Trinidad , contra BANKIA, S.A y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes, Sexta Bis a) de vencimiento anticipado.

No procede declarar la nulidad de la clausula 4º de renuncia a notificación de cesión del préstamo hipotecario, debiendo desestimarse la demanda en esta pretensión.

Las costas deberán ser satisfechas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Trinidad se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada, al igual que en la instancia, la solicitud de nulidad de la renuncia a notificación de cesión del préstamo hipotecario, recogida en el apartado 4ª de las condiciones no financieras del contrato suscrito, que literalmente dice: 'La Caja podrá ceder el crédito o el contrato total o parcialmente, a cualquier persona o entidad sin consentimiento de la parte deudor y sin necesidad de notificarlo a la misma, quien renuncia al derecho que le concede el articulo 149 de la Ley Hipotecaria, si bien en el supuesto de cesión del contrato, ésta no podrá engendrar merma de las garantías de la parte deudora'. Es conocida la jurisprudencia de nuestro TS, recogida en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 en relación a una clausula que establecía 'En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste'. Dicha sentencia viene a establecer las diferencias entre cesión del contrato y cesión del crédito, y así señala que: 'Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir 'todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria '. A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008, 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002, 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003, 19 de febrero de 2.004, 16 de marzo de 2.005, 29 de junio de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero , de la LGDCU. Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no unas cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC. Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002 ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).'. Dicha sentencia establece la nulidad de la cláusula en cuanto puede suponer una limitación de los derechos del consumidor, en concreto de los contenidos en los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ahora bien, si como en el presente supuesto, tales derechos no se ven afectados, pues como indica el contrato en el 'supuesto de cesión del contrato, ésta no podrá engendrar merma de las garantías de la parte deudora', resulta una clausula que si bien beneficia al banco en cuanto supone una eliminación de tramites para la transmisión, no supone una disminución de los derechos del deudor consumidor, quien va a ver sus derechos mantenidos en todo caso, que es el fin que se persigue con toda la normativa protectora de los mismos, por lo que no cabría declarar nulidad alguna. Es de citar también en este punto la SAP de Coruña de 22 de octubre de 2014 que en relación a la STS citada mantiene que 'Es decir, no indica que la cesión del crédito sea abusiva, ni que el hecho de que no se notifique o se consienta por el cedido sea por sí mismo abusivo. Lo que considera como tal es que, por la renuncia a la notificación, se entienda que el adherente renuncia a los derechos que como deudor cedido le reconoce el Código civil'. En consecuencia y mantenidos en todo momento los derechos del consumidor, no cabe declarar la nulidad de dicha cláusula, por lo cual y con desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Trinidad contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.