Sentencia CIVIL Nº 436/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1121/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0005052
Recurso de Apelación 1121/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 61/2016
APELANTE: D. Nazario
PROCURADOR: D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS
LETRADA: Dña. CARMEN GONZÁLEZ DE LA LAEJA DÍAZ-SALAZAR
APELADA: Dña. Nicolasa
PROCURADORA: Dña. OLGA MUÑOZ GONZÁLEZ
LETRADA: Dña. ROSA MARÍA GUERRERO RUBIO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________
En Madrid, a 25 de mayo de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 61/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Nazario , representado por el Procurador don Marcelino Bartolomé
Garretas y asistido por la Letrada doña Carmen González de la Aleja Díaz-Salazar.

De la otra, como apelada doña Nicolasa , representada por la Procuradora doña Olga Muñoz González
y defendida por la Letrada doña Rosa María Guerrero Rubio.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 17 de febrero de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia con nº 57/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Marcelino Bartolome Garretas, en nombre y representación de D. Nazario , formulada contra Dª. Nicolasa , representado por la Procuradora Dª. Olga Muñoz Gonzalez, debo declarar y declaro disuelto, como medidas definitivas las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de ambos litigantes, Roque a Dª. Nicolasa pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquel.

2.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del niño podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.- como régimen de visitas y estancias para D. Nazario se establece que podrá estar en la compañía de su hijo menor de edad en la forma que concierte con la madre, y en la coyuntura de desacuerdo, le tendrá consigo en la forma siguiente: - Desde el dictado de esta resolución hasta el inicio de las vacaciones de Semana Santa (considerándose el periodo comprendido del 8 de abril al domingo 16), el padre podrá estar y relacionarse con el menor todos los domingos desde las 14 horas hasta el lunes a la entrada a la guardería, comenzando el primer domingo posterior a la notificación del auto.

- En el periodo de Semana Santa, el padre estará con el niño desde el día 8 a las 11.00 horas hasta el día 11 a las 20 horas, recogiéndole y entregándole en el domicilio materno.

- El resto del periodo vacacional, se atribuye a la madre, reanudándose el régimen de estancias, la semana del día 17 de abril, a partir del cual, el régimen de visitas será el siguiente: - El primer fin de semana que el padre podrá tener al menor, será el del 22 al 23 de abril, recogiendo al menor el sábado a las 11 y reintegrándole en el domicilio materno el domingo a las 19 horas. Los fines de semana se alternarán uno con cada progenitor a partir de este momento y seguirán siendo así hasta el mes de junio en que los fines de semana serán desde el viernes a la salida de la guardería hasta el lunes en que deberá reintegrarle en la guardería. A partir del mes de junio, Respecto de los puentes y festivos en viernes o lunes, se entenderá que los disfrutará el cónyuge que tenga los menores durante el fin de semana al que aparezcan unidos dichos festivos. Esta regla se aplicará respecto de los puentes siempre y cuando los días de puente tengan la condición académica de no lectivos.

Todo lo así dispuesto se entiende sin perjuicio de los pactos y acuerdos que puedan alcanzar los progenitores entre sí, modificando o complementando los anteriores términos y que deberán adoptarse en aras del mayor bien de su hijo.

Vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad : cada uno de los progenitores tendrá en su compañía al menor durante la mitad de sus vacaciones escolares, tomando como referencia el calendario escolar del centro escolar donde acuda y conforme a los siguientes periodos. Mientras no asista al centro escolar, el calendario a tener en cuenta será el calendario escolar oficial de la Comunidad de Madrid.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes: VERANO: - Primer periodo: desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 30 de junio a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del primero hasta el 15 de julio a las 12 horas.

- Tercer periodo: desde la finalización del anterior hasta el 31 de julio a las 12 horas.

- Cuarto periodo: desde la finalización del anterior hasta el 15 de agosto a las 12 horas.

- Quinto periodo: desde la finalización del anterior hasta el 31 de agosto a las 12 horas.

- Sexto periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 12 horas.

NAVIDAD: - Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas.

SEMANA SANTA : - Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas.

- Segundo periodo: Desde la finalización del primero hasta el último día no lectivo a las 20:00 horas.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma: a) los años pares, estará con la madre los periodos impares y con el padre los pares.

b) Los años impares, estará con el padre los periodos impares y con la madre los pares.

Las entregas y recogidas del menor se llevarán a cabo en el domicilio materno, salvo las que se prevea su recogida en la guardería o posteriormente el centro escolar donde acuda. A tal fin, el padre podrá auxiliarse de los abuelos paternos.

3. - En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo, D. Nazario , deberá entregar a Dª Nicolasa , la cantidad de 350€ mensuales que serán pagados dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2018.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hijo, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él(siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 457 y ss., de la LEC 1/2000 , que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la citada Ley , Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0061 16 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 4 de abril de 2017, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: 'Se subsana la omisión advertido en Sentencia de fecha 17/02/2017, consistente en, en los siguientes términos: Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas insertándose a continuación de aquella que da lugar a la presente resolución y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

Seguidamente con fecha 11 de abril del mismo año, se dictarón otros dos autos aclaratorios cuyas partes dispositivas son las siguientes: 'Se completa Sentencia de fecha 17/02/2017 en los términos siguientes: Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

Y 'Se acuerda aclarar el/la Sentencia nº 57/2017, dictada en fecha 17/02/2017 en el presente procedimiento, en los siguientes términos: En el Fallo, punto 2, relativo al régimen de visitas y estancias para D. Nazario y en defecto de acuerdo con la madre, se añade: El padre podrá visitar al menor Roque , todos los martes desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquélla de la que trae causa y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Nazario , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Nicolasa y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Dado que ambas partes han asumido los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado constreñido a la regulación del régimen de visitas en favor del Sr. Nazario , pues el mismo, discrepando parcialmente del criterio decisorio al efecto plasmado en la citada resolución, solicita de la Sala que acuerde que tales relaciones se acomoden a los siguientes periodos: -Martes y jueves de 13 a 20 horas, en que el menor será recogido y reintegrado por dicho progenitor.

-Fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, siendo doña Nicolasa la encargada de recoger al menor del domicilio paterno al finalizar su período. Subsidiariamente se habilite a dicha progenitora para recoger al menor del entorno paterno para aquellas situaciones excepcionales en que el apelante no pueda recoger o reintegrar al niño.

-El día del padre, así como el cumpleaños y el santo del mismo, de 13 a 20 horas.

-Las vacaciones de verano se distribuirán, sin fraccionamiento quincenal, en dos etapas, comprendiendo la primera desde el día siguiente a la terminación de las clases hasta el 31 de julio a las 12 horas, y la segunda desde el 1 de agosto hasta las 12 horas del día anterior al inicio del curso escolar.

Igualmente solicita dicho litigante que 'se disponga de forma expresa, en la resolución del presente recurso, los nuevos pronunciamientos en relación a las medidas paterno-filiales que habrán de regir en relación al menor Roque con el objeto de no suscitar dudas futuras acerca de la interpretación de las mismas en relación con las medidas precedentes adoptadas por el Juzgado de Primera Instancia num. 79 de Madrid'.

Finalmente interesa el recurrente que se aperciba a doña Nicolasa de la posibilidad de imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento de lo acordado en la Sentencia, condenando a la misma al pago de las costas del recurso.

Pretensiones que encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 , los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La referida Convención, de 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Debe recordarse, al fin ahora debatido, que, no obstante la ruptura convivencial de los progenitores, uno de los cuales ostenta el cuidado cotidiano del menor, el mismo habrá de continuar bajo la patria potestad conjunta de ambos comunes ascendientes, lo que, conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , conlleva la obligación de los cotitulares de dicha potestad de tenerlo en su compañía, lo que, respecto del no guardador, se articula a través del régimen de visitas.

En consecuencia, el denominado ius visitandi que, en supuestos como el que analizamos, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil , no puede concebirse tan sólo como un derecho en favor del padre o madre no guardador, sino como un complejo derecho-deber, a cuyo cumplimiento viene obligado su titular y que, en consecuencia, puede ser sancionado judicialmente, con las derivadas consecuencias ejecutivas, prescindiendo de los planteamientos al efecto realizados por uno y otro litigante.

Tales consideraciones de carácter general, volcadas sobre las circunstancias que en el caso concurren, nos llevan a confirmar la regulación contenida en la Sentencia apelada sobre las visitas de fines de semana alternos, tanto en lo que concierne al horario del inicio de tales períodos, que el hoy recurrente, en su demanda, situó en las 16 horas del viernes, de lo que se desdice sin justificación alguna en su recurso, como en lo relativo a la finalización de tal etapa, al abarcar la pernocta del domingo y consiguiente reintegro del menor al centro escolar los lunes, o primer día lectivo, al inicio de la jornada académica; en efecto, no obstante la distancia existente entre las localidades de residencia de uno y otro progenitor, don Nazario , al librar laboralmente los lunes y los martes, tiene plena disponibilidad para acercar al menor a la guardería o colegio en tales coyunturas, en las que, contra lo que se alega, el tráfico automovilístico fluye de manera masiva, con los correspondientes atascos, hacia Madrid, pero no, en la misma medida, hacia DIRECCION000 , donde reside el menor y se ubica su centro escolar.

Por otro lado, ni en la demanda ni en el acto de la vista se interesó por la dirección Letrada del ahora recurrente que se hiciera recaer sobre la madre la recogida del niño del domicilio paterno a la finalización de dichos períodos, lo que atrae al caso el clásico principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que recoge expresamente el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Consideraciones todas ellas que nos llevan a corroborar la regulación al efecto contenida en la Sentencia apelada.



TERCERO .- Cierto es que la referida resolución no se pronuncia sobre las visitas intersemanales que postulaba don Nazario , pero tal omisión fue subsanada, en los términos habilitados por el artículo 215 L.E.C ., mediante Auto de 12 de abril de 2017, en concreta referencia a las tardes de los martes.

Por lo cual, y en los términos sancionados por esta última resolución, habrá de estarse en lo relativo a dichos períodos, sin extender las referidas relaciones a las tardes de los lunes, habida cuenta del planteamiento que, respecto de los fines de semana, efectúa el recurrente.

Debemos recordar, una vez más, que, al contrario de lo que late en la estrategia diseñada por dicho litigante, la regulación del derecho de visitas no ha de tener en cuenta, como factor condicionante primario o principal, la conveniencia o comodidad del progenitor, sino el interés superior del sujeto infantil.



CUARTO .- En lo que concierne a las demás festividades referidas por el recurrente, en orden a la estancia en su entorno del menor, ninguna pretensión se formuló en el escrito rector del procedimiento, que define de modo inalterable el ámbito del debate litigioso en su curso ulterior (vid art. 412 L.E.C .).

Y en cuanto tampoco las pretensiones que ahora se articulan fueron expuestas a la consideración judicial en el acto de la vista, a salvo de la relativa al cumpleaños del padre, y ello tan sólo en la fase de conclusiones, ha de rechazarse, en este apartado del debate, el recurso formulado, lo que, obvio es, no excluye los acuerdos que, al respecto y en cada caso y momento, puedan alcanzar ambos progenitores, teniendo en cuenta siempre el interés superior del común descendiente.



QUINTO .- Por el contrario, la edad actual del niño no constituye factor que justifique, por sí solo, el fraccionamiento quincenal de las vacaciones de verano, no ofreciendo la parte apelada, al evacuar el trámite del artículo 461 L.E.C ., razón alguna que, en atención al favor filii, excluya la distribución al efecto postulada por el apelante.

Ello, sin embargo, no ha de abocar, tal como pretende este último litigante, a que el menor permanezca siempre su compañía durante el mes de agosto, habiendo de estarse, en la forma que se dirá, al sistema de distribución que sanciona, respecto de la elección de los periodos vacacionales, la Sentencia recurrida.



SEXTO.- No han de prosperar las demás pretensiones formuladas por el Sr. Nazario pues, sobre no haberse introducido en el debate litigioso durante la sustanciación del procedimiento en la instancia, lo que determinaría la proyección al caso de las previsiones del artículo 456 L.E.C ., resultan además o absolutamente indefinidas, en contra del principio de claridad y precisión exigido por la normativa procesal vigente, o hacen referencia a medidas a adoptar, en su caso, en fase de ejecución de sentencia, caso de incumplimiento por la ahora apelada del régimen de visitas que se sanciona.

SÉPTIMO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Nazario contra la Sentencia dictada, en fecha 17 de febrero de 2017 (con su complemento del Auto de 11 de abril del mismo año), por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, en procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido, bajo el nº 61/2016, entre dicho litigante y doña Nicolasa , debemos acordar y acordamos lo siguiente: -Las vacaciones de verano, en orden a la permanencia del menor con cada uno de sus progenitores, se dividen en dos períodos, comprendiendo el primero de ellos desde las 12 horas del día siguiente a la finalización del período lectivo hasta las 12 horas del día 31 de julio, en tanto que el segundo abarcará desde este último momento hasta las 12 horas del día anterior al inicio del curso escolar.

-En caso de desacuerdo en la elección del periodo vacacional, corresponderá al padre el primer periodo de los años impares y el segundo en los pares.

Se confirman lo demás pronunciamientos contenidos en la Sentencia recurrida, sin perjuicio de lo que, en su caso, pueda acordarse en fase de ejecución de sentencia.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1121 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe