Sentencia CIVIL Nº 436/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 481/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00436/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 481/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a once de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Modificación de Medidas nº 263/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 481/19, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Virginia , representada por el
Procurador Don José María Guerra García y bajo la dirección de la Letrado Doña María Consuelo Suárez Velasco
y como apelado y demandante DON Romualdo , representado por la Procuradora Doña Carmen Pereira
Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don José Ángel Rato Cueto.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Romualdo contra Doña Virginia , se acuerda la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha 08 de enero de 2018 en los extremos siguientes: 1º.- Don Romualdo deberá abonar a Doña Virginia en concepto de pensión compensatoria, la suma de quinientos euros mensuales (500€/mes), cantidad que ingresará dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Doña Virginia designe y que será actualizable anualmente en fecha 01 de enero conforme al IPC.

2º.- Don Romualdo deberá abonar a Doña Virginia en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Ana , la suma de doscientos cincuenta euros mensuales (250€/mes), cantidad que ingresará dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Doña Virginia designe y que será actualizable anualmente en fecha 01 de enero conforme al IPC.

Y sin hacer un pronunciamiento especial sobre las costas causadas'

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Virginia , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Romualdo se promovió demanda de modificación de medidas frente a la que fuera su esposa Doña Virginia , de la que se encuentra divorciado en virtud de sentencia de fecha 8 de enero de 2.018 dictada por el Juez de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, en la que además de declararse el divorcio se aprobó el convenio regulador suscrito al efecto. En dicho convenio se estableció como pensión alimenticia a favor de la hija, en aquel momento menor de edad, cantidad de 400 € mensuales y pensión compensatoria para la esposa en la cantidad de 1.000 € mensuales. En el convenio se establece igualmente que hasta el momento en que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales el actor se haría cargo de las cuotas de dos préstamos con garantía hipotecaria, así como las cuotas del contrato de leasing inmobiliario y las cuotas de otros dos préstamos que en el momento actual ya han sido cancelados, elevándose el importe de dichas cuotas mensuales a unos 1.672 €. Como quiera que el demandante haya visto reducidos sus ingresos como transportista de forma notable, para lo cual contrasta sus ingresos en el año 2.017, cuando se firmó el convenio, y los ingresos obtenidos en el año 2.018, se concluye interesando que se proceda a la reducción de la pensión compensatoria de Doña Virginia a la cantidad 500 € mensuales y de la pensión alimenticia de la hija Ana a la cantidad de 200 € al mes. A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien interesó la desestimación de la demanda, señalando tanto la cancelación de los dos créditos a los que nos referimos en líneas precedentes, como igualmente se pone de manifiesto que las deudas de las que se había hecho cargo el demandante era hasta que se procediera a la liquidación de la sociedad gananciales, la cual ha sido ya interesada, además algunas cuotas se han impagado en algunos casos. Igualmente señala que en aquel convenio también se le imputaban a Doña Virginia el pago de las cuotas correspondientes a una serie de préstamos, entre los que se encuentra una deuda con su madre por un préstamo concedido cuya cuota le supone mensualmente el pago de 165,09 € e igual cantidad debe a su padre, a quien también tiene que abonar esa cuota, además de la tarjeta Miro y el pago mensual de Servicios Financieros DIRECCION000 así como pago mensual tarjeta Santander Consumer, suponiendo un total de 640,18 €, a lo que se han de añadir los gastos de mantenimiento de la casa y alimentación tanto de ella como en el caso de la hija que se encuentra actualmente estudiando en Santander y el pago del alojamiento y gastos de suministros suponen 450 € mensuales, a lo que debe añadirse los gastos de alimentación de Ana y los gastos de transporte cuando viene a Asturias desde Santander. A todo ello se añade que el actor meses después de firmarse el convenio regulador adeudaba ya una cantidad de 5.905,29 € en concepto de pensiones y gastos extraordinarios, habiéndose tenido que proceder a instar la ejecución de la sentencia, e igualmente se manifiesta que las recaudaciones que presenta el actor son el resultado de la facturación del trabajo realizado, que no tiene por qué coincidir con el asignado, ya que es el socio de la Cooperativa en la que esté integrado el demandante el que decide el trabajo que realiza, de modo que no puede obviarse que en esa Cooperativa se realizan transportes de carretera de mercancías tanto en el territorio nacional como internacional o en el comarcal, siendo cada socio cooperativista libre para elegir el tipo de remolque para realizar el transporte y el departamento al que se apunta para trabajar, de modo que Don Romualdo , que se encuentra adscrito en el departamento comarcal, pueda apuntarse al sobrante de las bañeras de nacional e internacional y también podía apuntarse a trabajos durante los fines de semana y festivos y en las noches, así como los llamados tajos singulares. Por todo ello solicita se desestime la pretensión actora.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia estimando la pretensión del actor parcialmente y acordó que Don Romualdo deberá abonar a Doña Virginia en concepto de pensión compensatoria la suma de 500 € mensuales y redujo a 250 euros mensuales los alimentos de la hija, todo ello al estimar conforme a la prueba expuesta que se ha producido un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar el importe de las pensiones de alimentos y compensatoria, señalando en el fundamento jurídico cuarto que: 'en el presente caso del conjunto de la prueba practicada se acredita que los ingresos del actor (por los mismos conceptos incluyendo la retenciones y las cuotas de autónomos) fueron de 53.050,28 € en el año 2.017, de 34.399,93 € en el año 2.018 y de 6.419,01 € en los cuatro primeros meses del año 2.019. Esto supone una reducción de cerca del 35% en el año 2.018 y de casi un 64% en el año 2.019 (en ambos casos respecto del año 2.017).

Si bien consta que el actor no ha cambiado de ruta, de la declaración prestada por el vicepresidente de Casintra parece que su camión no resulta adecuado para realizar ese cambio. Y probado que el actor, no ha trabajado todos los sábados disponibles durante el año 2.018 aún así es evidente que su situación económica ha empeorado de forma notable y que le impide afrontar el importante pasivo que le fue adjudicado en la liquidación de gananciales. Los ingresos actuales del demandado durante el año 2.019 ascienden a una media de unos 1.604,75 €. Con este activo resulta imposible abonar las distintas cuotas de préstamos que adeuda y continuar pagando los importes de pensiones de alimentos y compensatoria. En la actualidad los ingresos de la demandada (pensión de incapacidad y pensión compensatoria) superan a los del actor. El hecho de que la hija se encuentre estudiando en Santander no puede fundamentar el mantenimiento del importe de la pensión de alimentos teniendo que adaptarse a las circunstancias económicas de su familia'. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso apelación.



SEGUNDO.- Solicita la recurrente se dicte sentencia en la que se declare no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en el convenio regulador, y aprobadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 8 de enero de 2.018, relativas a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos y de la pensión compensatoria establecidas a favor de la hija y de la madre, acordándose su mantenimiento, siendo un hecho no discutido que ya cuando se estableció la pensión la apelante tenía reconocida una incapacidad que daba lugar al abono en 14 pagas de 600 € mensuales.

Alega la recurrente interpretación errónea y consecuente inaplicación de los arts. 90, 91 y 97 del CC en relación a la pensión compensatoria e infracción en concepto de interpretación errónea y consecuente inaplicación de los arts. 90, 91, 93, 142, 146 y siguientes del CC en relación a la pensión de alimentos. Señala la parte recurrente que en la actualidad el actor ya no debe hacer frente a las cuotas referidas en líneas precedentes de la tarjeta Wizink en el Banco Popular por importe de 128 € y de la línea de crédito con la entidad Cetelem por importe de 200 € al mes; extremos que se han acreditado por el acta de formación de inventario de la liquidación de la sociedad de gananciales que se aporta a los fols. 53 y siguientes. De otro lado la parte apelante sostiene que la recurrida parece recriminar a la demandada que no está abonando los créditos que fueron concedidos por sus padres y no recrimina al actor el que haya impagado alguna de las cuotas de los préstamos hipotecarios cuando uno de ellos está avalado por sus padres, hermano y cuñada. No estima la Sala, contrariamente a lo manifestado por la apelante, que se efectúe recriminación alguna, sino que se consignan hechos, habiendo aportado como prueba en la segunda instancia recibos de haber efectuado un pago a su madre dos mensualidades por importe de 100 € cada uno, prueba que no fue admitida por extemporánea en la segunda instancia.

Se señala por la parte recurrente que debe tenerse en cuenta respecto a los ingresos certificados del actor o que 'no se incluyeron en el cómputo de los ingresos de 2.018 por un lado los 6.730,13 € que le retuvo Casintra en el año 2.018 en concepto de retenciones judiciales ni tampoco la cuota de autónomos ya que éste comenzó a cargar la cuota mensual de autónomos como gasto justo en el momento de firmar el convenio regulador, en consecuencia deben tenerse en cuenta los 6.730,13 € de la retenciones judiciales más los 3.350,74 de la cuota de autónomos, lo que supone unos ingresos netos de 32.972,44 €, similares a los que señala la sentencia en este punto que fija en 32.952,94 Euros' y, según señala, lo mismo ocurre en el año 2.019. Precisamente de las alegaciones de la parte apelante se infiere que la Juzgadora 'a quo' ha realizado una correcta valoración de la prueba, toda vez que en la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico tercero B), se pone de manifiesto que sumadas las partidas a las que hace referencia la parte recurrente resulta una suma de 32.952,94 € en el año 2.018. No obstante, se señala por la Juzgadora 'a quo' que a pesar de manifestar la demandada que también se cargaron cuotas de seguro y que antes el cargo se hacía en la cuenta bancaria, lo cierto es que examinada la documentación remitida por Casintra consta que ya en el año 2.017 se cargaba el seguro de responsabilidad civil y seguro de áridos, manifestando la recurrente que lo que en la sentencia recurrida no se apreció es que en el primer trimestre de 2.019 se cargaron en concepto de seguros la cantidad de 906,0 €, respondiendo la cantidad de 720,01 € a los seguros de camión que antes no se incluían en las cuentas de Casintra y que se abonaban con ingresos de la familia. A este respecto debe señalarse que, sea como fuere, se trata de gastos a los que el demandante debe hacer frente. En cuanto a la cantidad que se refiere en el escrito de apelación de 5.381,13 euros, la propia parte manifiesta que se trata de una devolución del Tesoro Público.

Manifiesta la parte apelante que el actor pudo incrementar sus ingresos trabajando los sábados y los domingos, las noches, en tajos singulares o en el transporte de mercancías peligrosas. A este respecto la prueba acredita que ya la sentencia recurrida recoge en el fundamento jurídico tercero apartado B) los días laborables en los que trabajó el demandante, que en el año 2.018 fueron todos menos uno y en el año 2.019 hubo cinco días laborables que no trabajó, pero seguidamente se señala a qué se debieron las ausencias y la causa que justifica el que no haya trabajado aquellos días. Respecto a los sábados y domingos, se hace referencia en la recurrida a que en el año 2.018 el demandante sólo trabajó dos sábados y uno en el año 2.019. Asimismo figuran en autos las certificaciones de la Cooperativa sobre el trabajo en esos días, fols.

335 y siguientes, en los que se certifica los fines de semana, festivos y noches en los que trabajó el actor en los años 2.018 y 2.019 e igualmente se certifica que Don Romualdo ha realizado cinco transportes de mercancías peligrosas en el mes de marzo de 2.019. Mas como declaró el representante de la Cooperativa, Vicepresidente de la misma y Presidente en funciones por estar de vacaciones el titular, los horarios de trabajo están reglamentados; y así señala que no cabe estar simultáneamente en transporte nacional y comarcal se puede estar como está el actor en comarcal, y acceder a restos de transporte nacional; de todas formas declaró que el camión del demandante no era el más adecuado porque las bañeras no tienen el cubicaje necesario.

Igualmente declaró que los períodos de conducción están reglamentados, siendo de 9:00 horas al día, 45 horas a la semana y 90:00 horas bisemanales, reflejándose los kilómetros en el tacógrafo y el excederse conlleva sanción. Asimismo manifestó que cuando se asignan sábados y domingos el conductor dice si puede conducir o no. En cuanto a las bañeras 'compacar' a las que se alude por la apelante, se dice que las mismas están asignadas a dos colaboradores. Respecto a las plataformas frigoríficas son del socio, pero para adquirirlas el precio de la última venta fueron 39.000 €. Las plataformas chatarreras, para ellas no hay mucho trabajo por la incidencia que ha tenido el problema del carbón, el cual empezó en el año 2.017, agudizándose en el 2.018 y también en lo que va de 2.019 y cree que lo mismo ocurrirá en el año 2.020 y aunque hubo una reunión para crear nuevos mercados, lo cierto es que se trata de un tema difícil. Manifiesta el testigo que para adscribirse a alguna de las circunscripciones nacional comarcal o internacional debe hacerse en el mes de enero del año en curso y que en el año 2.019 no hay mucha diferencia entre lo que se obtiene por el transporte nacional y el comarcal, aunque se gane algo más en el nacional, habiendo cambiado en el año 2.018 de comarcal a nacional unos 30 socios de los 100 que estaban en el transporte comarcal, remitiéndose a las certificaciones de la Cooperativa que constan en autos respecto al trabajo del actor sábados, domingos, con mercancías peligrosas o siendo singular el tajo, como así consta a los fols. 335 y ss. En cuanto a la hija, sostiene la parte apelante, ante la reducción que se opera en la recurrida, que en la actualidad la hija tiene 19 años y por decisión de sus padres está estudiando su carrera universitaria de diseño gráfico en Santander, con buenas notas, extremo que no fue desconocido por la Juzgadora 'a quo' que se limitó a reseñar que existen nuevas circunstancias en la familia, por lo que no se puede hacer frente a los 400 € mensuales convenidos, sin que se haya desconocido o rebatido que la estancia de la hija en Santander sólo de alojamiento supone 450 € mensuales. Y si bien la apelante acota con que los ingresos netos del actor en el año 2.018 fueron de 34.399,93 €, ha de señalarse que este extremo expresamente se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida, señalando que los ingresos en el año 2.017 fueron de 53.050,28 € y de 34.399,93 € en el año 2.018.

Así las cosas debe tenerse en cuenta que como señala la sentencia de la Sección Sexta de esta AP de 20 de noviembre de 2.018: 'El art. 100 del C. Civil contempla la posibilidad de la modificación cuantitativa de la pensión compensatoria en el supuesto de alterarse sustancialmente la fortuna de uno u otro cónyuge. Los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para que proceda la minoración de la pensión compensatoria han sido reiteradamente señalados por el TS, cuya sentencia de fecha 24 de octubre de 2013 , en doctrina que sustancialmente reiteran las más recientes de 18 de mayo de 2016 y 4 de abril de 2017, ha declarado al respecto que: ' Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC (LEG 1889, 27) si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011 , 20 de junio 2013 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional'. Y lo mismo ocurre con la pensión de alimentos, que puede modificarse en el caso de reducción de los ingresos del obligado al pago.

Sentado lo anterior, estima la Sala que la Juzgadora 'a quo' ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada y que la misma evidencia que se ha producido un descenso notable de los ingresos del demandante que justifican la reducción operada en la resolución recurrida. Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso, dada la naturaleza del tema planteado, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Doña Virginia contra la sentencia dictada en fecha nueve de julio de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.