Sentencia CIVIL Nº 436/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 793/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º436/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de DIRECCION000
Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 142/2.017
Rollo de Apelación n º 793/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 5 de junio de 2.019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y
Custodia de Menores en el que figura como parte apelante DON Horacio , representada por el Procurador
Doña María Soledad Canto García y defendida por el Letrado Don Sergio Ayllón Recio, y como parte apelada
DOÑA Paulina , representada por el Procurador Don Alfonso Sánchez Mancilla y defendida por el Letrado
Don Javier Zamorano Moncayo, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 5 de Enero de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: '1.º - Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Horacio contra D.ª Paulina y, en consecuencia, apruebo las siguientes medidas en relación con la hija común de los litigantes: I. La guarda y custodia de la menor Remedios se atribuye a la madre. La patria potestad la ejercerán ambos progenitores conjuntamente, conforme a Derecho.

II. El padre podrá visitar a sus hija, comunicar con ella y tenerla en su compañía de acuerdo a las siguientes reglas: (a) Hasta que la menor alcance los cinco años: Martes y jueves desde las 18:00 horas a 20:00 horas y fines de semana alternos, desde las 11:00 horas del sábado a las 20:00 horas del sábado, así como desde las 11:00 horas del domingo a las 20:00 horas del domingo.

(b) Desde que la menor cumpla los cinco años: 1. Durante los periodos escolares: i. Durante la semana, el padre podrá comunicarse con su hija dos tardes a la semana, que serán las correspondientes a los martes y jueves, desde las 17 horas hasta las 20 horas, momento en el que el padre reintegrará a la hija.

ii. El padre podrá comunicar con su hija y tenerla en su compañía por fines de semana alternos, desde las 12 de la mañana de los sábados hasta las 19 horas del domingo.

2. Durante las vacaciones escolares: i. Respecto a las vacaciones escolares de Navidad, la hija pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo el día 31 de diciembre a mediodía. El segundo período comenzará el día 31 de diciembre y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares; de forma que al padre le corresponderá los años pares el segundo período y en los años impares el primer periodo.

ii. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, la hija pasará la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo el miércoles al mediodía. El segundo período comenzará el primer miércoles al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, y así sucesivamente.

iii. En cuanto a las vacaciones escolares de verano, se dividirá en dos mitades exactas el periodo en que para cada año lectivo se fije por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con inicio y conclusión a las 17:00 horas del día que corresponda. Elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, y así sucesivamente.

(c) Las entregas y recogidas se harán en todos los casos por medio de los abuelos maternos en la biblioteca de DIRECCION001 , junto al Instituto de DIRECCION001 .

III. Se establece a cargo del padre una pensión alimenticia para su hija de 150 € mensuales. Esta cantidad deberá abonarse en la cuenta o libreta bancaria designada por la madre en los primeros cinco días de cada mes, por meses anticipados. Dicha cantidad queda sujeta a la actualización anual, con referencia al uno de enero, que determinen las variaciones del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. Los gastos extraordinarios originados por la hija correrán a cargo de ambos progenitores por mitad en cuanto se trate de gastos de naturaleza médica o farmacéutica, o bien cuando se trate de gastos de tipo lúdico o académico, siempre que, en este último supuesto, la realización del gasto haya sido acordada por ambos progenitores o, en su defecto, hayan sido autorizados judicialmente. Los gastos lúdicos o académicos no acordados por los padres o autorizados judicialmente, en su defecto, serán satisfechos íntegramente por el progenitor que decida su realización. Los gastos reclamados deberán ser oportunamente justificados en cuanto a su cuantía y devengo.

2.º - Que no condeno a ninguna de las partes al pago de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Horacio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 13 de mayo de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en pro de la hija común menor de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitados el único y exclusivo motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas.

Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

La situación de desempleo, atendiendo a las circunstancias del caso en concreto, pueden no eximir al alimentante de prestar alimentos, fundamentalmente cuando se trata de alimentos a hijos menores. Así, se señala que no puede olvidarse ni desconocerse que el deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española , amén de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, como establece el artículo 154.1 del Código Civil , y, por tanto, mientras los hijos sean menores de edad, la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como proclama reiteradamente el Tribunal Supremo al manifestar que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial, no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados (...) resultando procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes.

Ahora bien, las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Marzo y 14 de Noviembre de 2.016 , matizan que pueden presentarse situaciones de absoluta falta de recursos que han de examinarse específicamente.

Cuando un alimentante es absolutamente insolvente, hasta el punto de cubrir sus necesidades gracias a la ayuda de otras personas poniendo en peligro incluso su propia subsistencia ante una carencia de medios de ambos padres, determina otro mínimo vital aún más reducido. Afirma que querer salvar el mínimo vital en situaciones de este tipo puede resultar ilusorio y son las Administraciones públicas, a través de sus servicios sociales las que deben remediar tales situaciones. En el presente supuesto se ha acreditado que la apelada percibe una renta de reinserción activa y con respecto al apelante se acredita su situación de desempleo así como la no percepción de prestaciones o subsidios, si bien el propio apelante manifiesta que ha venido trabajando en la chatarra o bien en los portes de albañilería, siempre en la economía sumergida, afirmando que habita en una vivienda 'de prestado'. Por todo ello entendemos que el mínimo vital en esta caso ha de reducirse estimando con ello parcialmente el recurso y señalando una pensión de 75 €.



SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Horacio y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Horacio contra la sentencia de fecha 5 de Enero de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 75 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.