Sentencia CIVIL Nº 436/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 402/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1702342120168211833
Recurso de apelación 402/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Blanes
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 628/2016
Parte recurrente/Solicitante: TENUEE DESING, SL
Procurador/a: Maria Dolors Soler Riera
Abogado/a: ANTONIO M GAMEZ MARTINEZ
Parte recurrida: OGLADENIS, SL
Procurador/a: Ma. Mar Ruiz Ruscalleda
Abogado/a: Manuel Siria Garcia
SENTENCIA Nº 436/2019
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 8 de noviembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de junio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 628/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Blanes a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA DOLORS SOLER RIERA, en nombre y representación de TENUEE DESING, SL contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. MA. MAR RUIZ RUSCALLEDA, en nombre y representación de OGLADENIS, SL.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DECISIÓ Desestimo la demanda que interposa la part actora en aquest procés, i en conseqüència absolc Ogladenis, SL de totes les pretensions que ha exercitat Tenuee Design, SL.

Condemno la part actora al pagament de les costes d'aquest procés.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/11/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad TENUEE DESIGN S.L. presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad OGLADENIS S.L. en la que expuso que recibió encargo de la demandada para amueblar varias viviendas de la demandada y que el importe total de dicho encargo ascendió a la cuantía de 264.574,11 euros de los cuales a la demandada le restan por abonar la cuantía de 21.231,89 euros, que la demanda había reconocido dicha deuda a través de su Letrado que retenía dicha cuantía porque restaban por efectuar algunos repasos y montajes de muebles, alegando la parte actora que la misma no estaba obligada al montaje y los repasos están incluidos en la obligación de mantenimiento que asume contractualmente y que no legitima a la demandada para retener dicha cuantía.

La entidad demandada se opuso a la pretensión con los argumentos que en síntesis indicamos: Se alegó en definitiva la excepción de contrato defectuoso oponiendo un crédito compensable de 8.891,30 euros por las incumplimientos contractuales de la actora habiendo tenido que asumir gastos por importe de 8.891,30 así como daños y perjuicios derivados del retraso en la entrega del mobiliario lo que supuso la resolución de un contrato de alquiler cifrando dicho importe de alquiler en 29.4000 euros. Alegando compensación sin formular reconvención.

La sentencia de Instancia desestima la demanda por acoger la excepción de cumplimento defectuoso.

Y contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte actora al cual se opone la parte demandada.



SEGUNDO.- Los motivos del recurso son básicamente los siguientes: error en la valoración de la prueba.

Se opone en el recurso,que la sentencia de instancia acoge la excepción invocada por la parte demandada por incumplimiento irregular del contrato indebidamente ya que para acoger dicha excepción el incumplimiento debe tener la entidad suficiente para frustrar la finalidad del contrato, y la sentencia no razona si el incumplimiento que aprecia tiene la entidad suficiente en relación con lo ejecutado, y esta falta de argumentación quiebra con el principio de fundamentación de las resoluciones judiciales. y que dicho razonamiento no se corresponde con las pruebas practicadas.

Que las reparaciones y ajustes pendientes de cumplir son una ínfima parte y fácilmente subsanables, de haberlo permitido la demandad en el momento en que así se le solicito mediante la remisión de un burofax en fecha 25 de julio de 2016.

Que en todo caso la misma parte demandada admite que en todo caso procede la rebaja del precio de la parte proporcional del contrato de mobiliario que se cifra en la cuantía d 8.891,30 euros, por lo que se debería en todo caso de estimar la demanda en la diferencia de 12.082,09 euros.

Que al margen de ello la demandada no ha acreditado haber efectuado los trabajos que dice en su escrito de contestación a la demanda.

Que la parte demandada no ha acreditado los incumplimientos que invoca.

En cuanto a los daños y perjuicios el documento nº 17 de la demanda nada acredita, máxime cuando en el mismo contratos e hace constar que la finca arredrada su mobiliarios y en seres se encuentran en prefecto estado y dicho contrato se firma en fecha 25 de julio de 2016.



TERCERO.- Como recoge la sentencia de la Secc. 1ª de esta Audiencia de fecha Dice el Tribunal Supremo, así, en sentencia de 20 de diciembre del 2.006 , que 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpletti contractus y la exceptio non rite adimpletti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). Sigue diciendo que 'La llamada exceptio non adimpletti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 )'. Y añade que 'La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 C Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.' La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente ('exceptio non rite adimpletti contractus') constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual ('exceptio non adimpletti contractus'), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la 'exceptio non adimpletti contractus', supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la 'non rite adimpletti contractus' supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el 'excipiens' no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Pero, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia que justifique el impago (TS, Sala 1.ª: 10 mayo 1989; 13 mayo 1985). De tal forma que si ello no es así, no cabe oponerse al pago, sin perjuicio de instar el cumplimiento adecuado por la parte contraria y solicitar la rebaja del precio, siempre que se acredite efectivamente el importe de lo que falta por ejecutar o el coste de la reparación de lo mal ejecutado.



CUARTO.- Aplicándolo al caso presente y tras una nueva valoración de la prueba practicada, se ha de partir de que se alegaba inicialmente por la representación de la demandada., como se anticipó, que los trabajos de reparación fueron ejecutados con retraso y que además faltaban repasos y algunos no fueron entregados, circunstancias ambas que le conferían legitimación para oponerse lícitamente al pago íntegro de las facturas objeto de procedimiento.

La parte demandada admite la existencia de las relaciones contractuales y la ejecución de los servicios encomendados, aunque los tache de defectuosos. Asimismo también admite la existencia de una deuda por el importe reclamado.

La misma parte actora a través de su recurso admite implícitamente la existencia de ciertas deficiencias ya que la misma invoca que las hubiera solucionado si la demandada se lo hubiera permitido Es decir existe una deuda y existe un incumplimiento defectuoso aunque las partes discrepen en relación a ello sobre el alcance de las deficiencias.

En cuanto a si este incumplimiento defectuoso justifica la sentencia dictada en Instancia que exime al demandado del pago del precio pendiente, es evidente que no es así ya que no se ha frustrado la finalidad del contrato., ya que en todo caso, del total del encargo ejecutado a conformidad del demandado y que ascendió a un total de 263.927,61 euros y se han abonado 241.714,22 euros , las deficiencias que la demandada aprecia las valora en 8.891,30 euros , es decir representa un tanto por ciento ínfimo y se refieren a repasos y falta de suministro o falta de montaje de algunos muebles.

En relación con el montaje señalar que contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente la misma si estaba obligada a dicho montaje,así consta en los mismos presupuestos acompañados con la demanda y se facturo por dicho importe .

En definitiva por aplicación de la doctrina antes expuesta lo procedente en el caso presente será del total reclamado y admitido como adeudado por la parte demandada ,descontar los importes que la parte demandada ha tenido que abonar derivados de dicho incumplimiento contractual.



QUINTO.- Sentado lo anterior, deberá de examinarse si la cuantía que la parte demandada reclama vía de excepción por incumplimiento contractual esta acreditada, en el bien entendido de que consta acreditado dicho incumplimiento defectuoso .

La parte demanda reclama por tal concepto los siguientes conceptos: PEDIDO NUM000 la factura esta abonada a pesar de lo cual la parte actora no coloco los tiradores PEDIDO NUM001 la factura está totalmente liquidada pero la actora sirvió una cocina de otro color y queda pendiente el cambio de la puerta por otra del mismo color.

PEDIDO NUM002 resta pendiente de pago de dicha factura la cuantía de 2.111,54 euros, pero la actora no procedió al montaje de los vestidores, no coloco los cabezales de las camas ni nivelo las mesas y tampoco entrego 4 unidades de cristales de las mesas.

PEDIDO NUM003 . Esta pendiente de pago 10914,06 euros, pero la actora no procedió al montaje de los vestidores ni nivelo, ni nivelo las meas, no coloco los cabezales de las camas, no entrego 3 unidades de cristales y no entrego el cabezal de la cama.

PEDIDO NUM004 , de esta factura esta pendiente de pago 6.206,29 euros pero la actora no entrego la felpa del tapizado de las sillas.

PEDIDO NUM005 .- Dicha factura esta totalmente abonada aunque el actor entrego los electrodomésticos fuera del plazo del contrato.

PEDIDO NUM006 , esta factura esta presentada por duplicado como documento nº 2 y documento nº 15. asiste razón a la parte demandada.

PEDIDO NUM000 . la factura esta liquidada pero la actora no entrego ni coloco algunos, tiradores Siendo también cierto como opuso la demandada que la misma se ha presentado por duplicado en la demanda como documento 3 y 16.

PEDIDO NUM007 esta pendiente de pago la cuantía de 2.000 euros, pero la actora no procedió al montaje de las puertas.

La parte recurrente mantiene que dichas reparaciones están indemostradas. No puede compartirse totalmente tales alegaciones.

De los burofax cruzados entre las partes quedan evidenciados algunas de tales deficiencias, es más se reitera la misma parte apelante, implícitamente los admite ya que manifiesta que si la hubieran dejado los hubiera solucionado.

La dificultad estriba en determinar que es lo que restaba por colocar y las deficiencias a repasar. Lo relevante hubiera sido la aportación de una prueba pericial, y atendiendo a que ninguna de las partes la ha aportado deberá estarse a la prueba practicada y especialmente en este caso a la prueba aportada por la parte demandada a quien incumbía la carga de la prueba de la existencia de dichas deficiencias así como el importe de su reparación o subsanación.

Pues bien pare ello disponemos de dos pruebas que se estiman fundamentales a los efectos de clarificar la cuestión controvertida, en primer lugar la comunicación remitida por la parte demandada a la actora en fecha 18 de junio de 2016 en la que se hacen constar los elementos que faltan y las deficiencias detectadas.

Y el burofax remitido por la parte demandada a la actora a través de su Letrado en fecha 1 de julio de 2016, en el cual aparte de admitir la existencia de la deuda por importe de 20.973,39 euros alude para justificar la retención del resto del precio a que quedan pendientes de realizar determinados repasos y montajes.

Pues bien si dicha documentación se pone en relación con la prueba testifical practicada , valorando dichas pruebas en su conjunto podemos llegar a estimar como acreditados los siguintes incumplimientos .

Así deberán de estimarse como acreditados los siguientes gastos de la parte demandada a razón del incumplimiento de la parte actora Nivelar las patas de todas las mesas raíz café: 261,36 euros.

Cabezales cama 348,48 euros En relación a la instalación y montaje de los tiradores 174,20 euros .

En relación a los tiradores solo se estima acrditado su falta de instalación no su compra , ya que del documento de referencia ( folio 92) , solo se alude a que 'falta montar tiradores en las cocinas planta primera ', es decir no a su falta y ello en consonancia por lo manifestado por las dos testigos de las partes la Sra Victoria , que manifesto que se habian entregado y lo manifestado por la Sra Virtudes ya que si bien manifesto que si que se tuvieron que comprar los tiradores ello se contradice con el correo de referencia remitdio por la parte demandada .

Montaje e instalación de tres vestidores de las tres habitaciones planta baja 1.306,80 euros.

En relación a la falta de felpa no consta importe alguno, reclamado al no constar la acreditación de su compra También la correspondiente al barniz puertas 261,36 euros .

En cuanto a los de montaje de las tres puertas por importe de 4.225,16 euros. documento nº 11 factura de Miguel Ángel y documentos 12, 13, 14 y 15 de la contestación a la demanda.

En relación a dicha partida señalar , que la parte actora por dicho concepto presupuesto un total de 1.080,00 euros (folio 47).

La parte demandada reclama la cuantia de 4.225,16 euros por los trabajos de montaje , documento nº 11 , factura de Miguel Ángel , en la cual se ratifico el Sr Miguel Ángel en el acto de la vista .

La parte actora mantiene que la falta de montaje fue debida a que la parte demandada modifico la estructura de las puertas lo que implicabe un mayor encarceimento de la instalación y montaje y la parte demandada no admitia este aumento de precio .Documento nº 7 aportado en la audiencia previa ( folio 132) Tal alegación se estima acreditada , a la vista de lo manifestado por el testigo el Sr . Miguel Ángel , el cual al ser preguntado al respecto manifesto que el material ya estaba en la vivienda que el hizo el montaje y acabar desperfectos, y al ser preguntado si el montaje fue complejo manifesto que si . Lo cual queda además evidenciado por el importe facturado por tal concepto 4.225,16 euros , frente a los 1.080,00n euros presupuestados por la parte actora .

En consecuencia del total reclamado por la actora debera de descontrase el importe de 1.080 ,00 euros , al no haber realizado el montaje e instalación , pero no podrán icnluirse el toptal reclamado de 4.225,16 euros .

Además deberan de incluirse los trabajos de reparación incluidos en la factura por importe de 58.50 y 92.00 euros ( folio 99) .

En relación a las pruebas para acreditar tales gastos que la parte recurrente cuestiona, no habiendo aportado la parte actora prueba alguna que desacredite que las reparaciones, montajes y compra no se corresponden con los precios habituales, deberán de estimarse como acreditados y justificados, en los téminos fijados anteriormente ,máxime cuando a la parte actora le era de fácil prueba acreditar que este no era el precio facturado o que la misma lo reparo o monto nada de lo cual ha acreditado.

Y en cuanto a los cristales efectivamente constados el documento nº 7 de la demanda TG 102 se constata que los vidrios tenían que ser de 100cm y 50 cm y no se corresponden con las dimensiones de los adquiridos por la parte demandada según consta en la documental acompañad a documento nº 5 (folio93).

ya que si bien consta 100 los adquiridos son de 60; 150.90 y 210.95, no correspondiéndose con los del presupuesto .

La testigo de la parte actora la Sra , Victoria , manifestó que sis e entregaron , mientras que la testigo de la parte demandada, la Sra Virtudes , manifestó que no . Sin embrago al serle exhibida la documentación acompañada , y apreciar que no se correspondian con las dimensiones de los cristales reclamados y presupuestados por la parte actora , manifestó que igual se imagina que la mesa era más grande y que debian de ser de mesas comedor . En consecuencia no correspondiendo dicha factura con los cristales reclamados , si bien se estima acredita su falta de suminstro y siendo de dimensiones superiores los cristales adquiridos se reducira a la mitad el importe reclamado por dicho concepto , fijandose en 543.5 euros .

Recapitulando todo lo anterior la cuantía a compensar con la reclamada por la parte actora por su cumplimiento defectuoso asciende a 4.126,20 euros, en consecuencia la cuantía a abonar por la parte demandada ascenderá a 16.847,19 euros .



SEXTO.- En cuanto a la reclamación en concepto de daños y perjuicios derivados del retraso en la entrega de los materiales y su instalación, y reclamándose por este concepto la cuantía de 29.400,00 euros por haber tenido que resolver un contrato de arrendamiento suscrito por el retraso imputable a la parte actora, señalar que dicha pretensión debió efectuarse vía demanda reconvencional, lo cual impide entrar en su examen.

Pero aún en el supuesto de que se entrara en su examen debería de conllevar a su desestimación dado que en dicho contrato consta, como ya lo mantiene la parte recurrente consta en dicho contrato, firmado por ambas partes contratantes, que la finca arrendada y su mobiliario y enseres se encuentran en prefecto estado y a su entera satisfacción al igual que sus instalaciones y servicios.

Además , según manifestó la testigo de la parte demandada , la Sra Virtudes , manifesto que se había cambiado de constructora pero que continuaron con el mismo personal , asimismo admitio que quedo paralizada la obra un mes pero luego continaron .

Todo lo anterior expuesto ha de conllevar a la estimación parcial del recurso y consecuentemente a la revocación de la sentencia de Instancia y en su lugar a acordar la estimación parcial de la demanda.

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y también parcialmente la demanda de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas en esta alzada ni en Primera Instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación formulado por TENUEE DESING S.L., contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Blanes, en los autos Procedimiento ordinario núm. 628/2016 de la que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOS, dicha resolución y en su lugar se acuerda: QUE ESTIMANDO parcialmente, la demanda formulada por la representación procesal de TENUEE DESING S.L., contra OGLADENIS S.L., condenamos a la misma a que abone a la actora la cuantía de 16.847,19 euros, más el correspondiente interés legal.

No procede pronunciamiento sobre las costas ni en Primera Instancia ni en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.