Sentencia CIVIL Nº 436/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 661/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0207510
Recurso de Apelación 661/2019 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1038/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A (ANTES POPULAR)
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADOS: D. Alejo
Dña. Crescencia
PROCURADOR Dña. BÁRBARA EGIDO MARTÍN
SENTENCIA Nº 436/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a once de octubre de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de
Procedimiento Ordinario nº 1038/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como demandantes-apelados, D. Alejo y DÑA. Crescencia , representados por
la Procuradora Dña. Bárbara Egido Martín, y de otra, como parte demandado-apelante, BANCO SANTANDER,
S.A., (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A ), representado por la Procuradora Dña. María José Bueno
Ramírez.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid, en fecha 14 de mayo de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada por el Procurador Sra. Egido Martín, en representación de Alejo y Crescencia frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (hoy BANCO SANTANDER S.A.) y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de bonos I/2009 y II/2012 así como de las operaciones derivadas de las mismas, en concreto el canje en acciones, debiendo restituir a la parte demandante el importe invertido de treinta mil euros (30.000 euros), más el interés legal desde la fecha de la inversión y restituyendo los demandantes los rendimientos obtenidos más los intereses brutos de los mismos desde sus respectivos cobros así como las acciones que puedan tener en su poder o el importe obtenido con su venta. La diferencia resultante de tal operación devengará el interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta resolución. Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 9 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.- Dados los términos en los que ha quedado trabado el recurso en los escritos expositivos de apelación y oposición, la cuestión nuclear del mismo bascula sobre la validez del acuerdo alcanzado por las partes el 12 de noviembre de 2015 por el que los demandantes renunciaban a interponer acciones legales por la contratación de los Bonos I/2009 y su posterior canje en Bonos II/2012 a cambio de la suscripción de una imposición a plazo fijo a un interés del 5%.

Sobre esta cuestión la sentencia apelada, estimatoria de la demanda, aplicando la STS nº 57/2016, de 12 de febrero de 2016 predica la ineficacia de dicha renuncia al considerar que, ' de la simple lectura del documento privado suscrito el 12.11.2015, no se desprende que la parte demandante fuera perfecta conocedora de la trascendencia de la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción judicial para exigir al Banco el resarcimiento por el error padecido al suscribir los Bonos. Para ello sería preciso que constara claramente que aquélla conocía el alcance real de tal error de consentimiento, esto es, la concreta pérdida que iba a suponer en su patrimonio, lo que en este caso no se vislumbra, por lo que no puede resultar de aplicación la doctrina de los actos propios y, en tales condiciones, dicha renuncia carece de efecto alguno. La Sra. Crescencia manifestó que cuando firmaron se vieron obligados a hacerlo ante la posibilidad de sufrir genéricas pérdidas, nunca concretadas por la entidad, al llegar el vencimiento del producto y su canje en acciones.

No se puede aceptar como válida una renuncia al ejercicio de acciones judiciales en los términos contenidos en ese documento privado, pues se dice genéricamente que 'el cliente conoce y acepta' que, con la entrega de acciones de nueva creación a cambio de los Bonos, 'la inversión va a experimentar una minusvalía cuyo importe aproximado declara conocer', sin que se consigne cifra alguna o porcentaje de tal minusvalía, ni siquiera por aproximación. Tal carencia resulta inadmisible, pues imposibilita apreciar la adecuación de la compensación entre la renuncia al ejercicio del derecho a acudir a la jurisdicción, y las condiciones reales y trascendencia de su decisión.

De hecho, de la lectura de dicho documento no se desprende con claridad que la imposición a plazo fijo constituya justa contraprestación a la renuncia al ejercicio de acciones. Además el importe invertido procede de ahorros de los demandantes ajenos a la inicial inversión por lo que se trata de un negocio independiente.

No resulta suficiente la explicación ofrecida por la entidad para tal significativa omisión, pues la supuesta dilación en la fecha en que se produjo la conversión definitiva de los Bonos en acciones (diciembre de 2015, cuando el documento se firmó el 12 de noviembre) no puede justificar la falta de información sobre la pérdida económica real sufrida por la actora. Hubiera sido más que razonable que la entidad hubiera consignado el porcentaje que la inversión había experimentado hasta esa fecha (al menos a noviembre de 2015), seguramente muy próxima a la cifra definitiva, pues ese dato era el que verdaderamente condicionaba la decisión de renunciar al ejercicio judicial de acciones.' El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en el único motivo de la falta de legitimación activa a consecuencia del acuerdo de renuncia de acciones suscrito en 2015. Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO.- Motivo único del recurso.Incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa: la parte actora suscribió un acuerdo por el que renunciaba expresamente a interponer acciones frente a la entidad.

No pueden aceptarse las alegaciones al respecto; como ya hemos resuelto en la sentencia de 23 de septiembre de 2019, rollo de Apelación 550/2019, 19 de septiembre de 2019, Rollo de Apelación 394/19, y 2 de Febrero de 2019, Rollo de apelación 24/19 citando la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 15-11-2017, nº 609/2017, rec. 1126/2015, para que el documento de renuncia de derechos suscritos por el cliente tenga eficacia jurídica es necesario que los términos del documento resulten claros, inequívocos y contundentes respecto de la posible subsanación del error invalidante en que incurrió en su contratación (FJ 2), criterio ratificado por la más reciente STS Pleno de 6 de Marzo de 2.019; lo que no contraría la jurisprudencia citada en el recurso, así la STS de 11 de abril de 2018 que señala que ' la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos en una materia disponible. No pudiéramos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico', y la STS de 7 de marzo de 2018, según la cual ' a efectos de la extinción de la acción de impugnación, lo relevante no es tanto que el acuerdo tuviera naturaleza transaccional, como la voluntad del demandante recogida en el mismo, manifestada después del conocimiento del supuesto error denunciado' En esta línea de planteamiento, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª de 14 de Enero de 2019, nº 14/2019, razona que 'la cuestión nuclear discutida no gira en torno a la validez y eficiencia jurídica de la renuncia en sí misma considerada, habida cuenta del criterio imperante incluso en el seno de la jurisprudencia del TJUE en punto a la susceptibilidad de renuncia de las cláusulas asumidas por parte de los consumidores afectados, sino si en el supuesto controvertido se conformó rectamente la voluntad de la parte actora'.

De la aplicación al caso de la doctrina mencionada, y tras el examen del documento nº 1 aportado con la contestación de la demanda, se sigue que la renuncia a la acciones inserta en el acuerdo formalizado el 12 de noviembre de 2015 carece de eficacia pues esta se produjo con anterioridad a que los demandantes tuvieran conocimiento completo y cabal del error, y por tanto, de sus consecuencias, hecho que se produjo en diciembre de 2015, fecha del canje de los bonos en acciones y en el que la sentencia apelada, al decidir sobre la caducidad, sitúa el conocimiento de los actores de los riesgos del producto, cuestión a la que se ha avenido el apelante consintiendo dicho pronunciamiento, de tal forma que la voluntad de los demandantes fue manifestada antes del conocimiento del error, conocimiento que no se colma por la simple referencia en el exponendo III del contrato de 12 de noviembre de 2015, a que ' el cliente conoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en los Bonos 2009, tal y como la misma quedó posteriormente subsumida en los Bonos 2012 va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores', pues dicha cláusula, además de preredactada por la entidad bancaria, era genérica e indeterminada, sin concreción alguna sobre el importe o transcendencia de la minusvalía o perjuicio sufrido por la inversión, elemento necesario para que los contratantes conformaran adecuadamente su voluntad sobre la renuncia de sus derechos.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia.



TERCERO.- Costas de esta alzada.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas en esta alzada a la apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid en el juicio ordinario nº 1038/2017, confirmando íntegramente la misma.

2º) Las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid a, veintidós de octubre de dos mil diecinueve.