Sentencia CIVIL Nº 436/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 496/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000496/2019
NIG: 3803842120170009109
Resolución:Sentencia 000436/2019
Proc. origen: Adopción Nº proc. origen: 0000692/2017-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia; Abogado: Serv. Jurídico CAC SCT
Apelante: Alfonso ; Abogado: Jose Alejandro Rodriguez Gutierrez; Procurador: Maria Victoria Rodriguez
Polegre
Apelante: Camila ; Abogado: Jose Alejandro Rodriguez Gutierrez; Procurador: Maria Victoria Rodriguez Polegre
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal sobre la necesidad de

asentimiento para la adopción n.º 692/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa
Cruz de Tenerife, promovidos por D. Alfonso y Dª Camila , representado por la Procuradora Dña. María Victoria
Rodríguez Polegre, y asistido por el Letrado D. José Alejandro Rodríguez Gutiérrez, contra la Dirección General
de Protección a la Infancia y la familia, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en
los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dña. Nuria Navarro García, dictó sentencia el veintiuno de junio de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada porla Procuradora de los Tribunales Dña. María Victoria Rodríguez Polegre en nombre y representación de D. Alfonso contra la DIRECCIÓN GENERAL LA INFANCIA Y LA FAMILIA, y siendo parte el Ministerio Fiscal, DECLARANDO no ser necesario el asentimiento de D. Alfonso para la adopción de la menor Clemencia .

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte demandada, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que, desestimando la demanda interpuesta por la ahora apelante, declaró no ser necesario el asentimiento de D. Alfonso para la adopción de la menor se interpone recurso de apelación por la parte demandante, sustentado, en primer lugar, en que la demanda no solamente la interpone el citado sino también Dª Camila , existiendo por ello incongruencia infra petita, y en cuanto al fondo que debe continuar la menor tutelada por la Dirección General de Protección a la Infancia y a la Familia hasta que pueda llevarse a cabo una reintegración familiar a medio plazo.

Por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias se presentó escrito manifestando su expresa oposición al recurso e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Comenzando por la alegación de incongruencia es cierto que conforme se dispuso en el Decreto de admisión a trámite de la demanda de fecha 26-11-18 ésta se interpone no solamente en representación de D. Alfonso sino también de Dª Camila , y también lo es que en la Sentencia solamente se hace referencia al primero, omitiéndose cualquier pronunciamiento respecto de la segunda. Y ello no es achacable aun mero error material de la redacción de la sentencia, pues de su lectura se constata que la no necesidad de asentimiento en la adopción solamente se afirma respecto de D. Alfonso , y no de aquella.

Por lo tanto, la resolución de instancia es cierto que incurre en incogruencia, pero no infrapetita, como se afirma en el recurso, sino misiva. Así, en palabras de la STS 422/2015 de 20 de Julio, '... la modalidad referida a la incongruencia omisiva..' consiste en '...falta de pronunciamiento oportunamente deducido en el pleito.', lo que ocurre en caso de autos cuando se ha omitido la pretensión de uno de los dos actores. Como regla general la incongruencia omisiva debe ser denunciada previamente a través del mecanismo subsanatorio previsto en el artículo 215 LEC ( SSTS 20 de octubre 2011 o en la STS 14 de marzo 2012, ente otras), pero en el caso de autos debe entrarse en su resolución por dos motivos: 1º. Porque aún cuando se omita el pronunciamiento correspondiente al progenitor materno, sí se contiene en el fundamento tercero de la resolución recurrida todas las afirmaciones fácticas que se extraen de la valoración de la prueba practicada para poder realziarla oportuna conclusión jurídica, y 2º.- Por la naturaleza del procedimiento en que nos encontramos relativo a los derechos e intereses de una menor de edad, concretamente de la necesidad de sus progenitores de consentir en la adopción.



TERCERO.- Entrando ya en el fondo del recurso y vistos los términos del mismo, debe recordarse que el art. 177.2.2ª del Código Civil no solo impone que no es necesario el asentimiento para la adopción de los progenitores del adoptando que estuvieren privados de la patria potestad por sentencia firme, sino también de aquellos que estuvieren en causa legal para ello apreciado en procedimiento judicial. Y aunque efectivamente no consta que exista sentencia firme que acuerde tal privación, es precisamente en este procedimiento donde, al amparo del precepto mencionado, debe dilucidarse si los solicitantes se encuentran o no incursos en causa para su privación.

Hecha la anterior matización, realmente en el recurso la parte no cuestiona que se encuentren incurso en causa de privación de la patria potestad, sino en la conveniencia de continuar la menor tutelada por la Dirección General de Protección a la Infancia y a la Familia hasta que pueda llevarse a cabo una reintegración familiar a medio plazo. En todo caso recordar, en palabras de la Sentencia de esta misma Sección de 5 de octubre de 2009, que 'En supuestos como el presente, es oportuno recordar que la jurisprudencia reciente tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).', y que 'Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 , después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.' ( STS de 24-4-2000, y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).'.



CUARTO.- Partiendo de la doctrina expuesta estima necesario este Tribunal reiterar fue declarada en situación provisional de desamparo en agosto de 2016 del menor, que se confirma por Resolución de mayo de 2017, y se declara su situación de adoptabilidad formalizándose la guarda con fines de adopción en la pareja seleccionada el día 5-6-17. Son múltiples los indicadores de riesgo que concurrían en ambos progenitores y conllevaron la intervención de la Entidad Pública, que ya se detallan en la resolución recurrida y damos por reproducidas.

Pero además consta en autos un informe actualizado sobre la situación de la menor (folios 33 y siguientes) donde se destaca la muy positiva evolución de la menor desde que se encuentra conviviendo con su familia guardadora (desde que tenía 10 meses de edad pues debemos recordar que nacde enjulio de 2016), que ofrece un entorno estable de protección que favorece su desarrollo integral como persona, y la niña se muestra feliz y su evolución es adecuada para su edad.

Y de la revisión de las pruebas, este Tribunal debe concluir que la valoración realizada en la instancia (y las conclusiones jurídicas derivadas de las mismas) no solamente deben ser compartidas por este Tribunal en cuanto a D. Alfonso sino también respecto de Dª Camila . Tanto desde la perspectiva del incumplimiento por los solicitantes de los deberes inherentes a la patria potestad, como del interés de la menor, que es el supremo por el que este Tribunal debe velar, imponen este pronunciamiento, apoyado por el Ministerio Fiscal en la esencial función que cumple en estos procedimientos en defensa de los intereses de los menores, sin que prueba alguna se haya practicado de la que se constate que el interés de la menor sea que continúe bajo la tutela de la Dirección General de Protección a la Infancia y a la Familia, sino que, por el contrario, lo más beneficioso para ella es la continuación de los trámites de adopción.

Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso pero en el único sentido de suplir la incongruencia omisiva de la resolución de instancia de modo que se declare que tampoco es necesario el asentimiento de Dª Camila en la adopción de la menor.



QUINTO.- En aplicación del artículo 398.2 de la LEC no se hace especial pronunciamiento sobre la costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Alfonso y Dª Camila , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único que sentido que declaramos no ser necesario el asentimiento de Dª Camila en la adopción de la menor, manteniéndose todos los restantes pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.