Sentencia CIVIL Nº 436/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 764/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 764/2019 -M

Materia: Juicio verbal precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 676/2017

Parte recurrente/Solicitante: Guillerma

Procurador/a: Noelia Perez-Prado Miquel

Abogado/a: María José Baró Ballbé

Parte recurrida: INDUR FINCAS SL

Procurador/a: Anna Camps Herreros

Abogado/a: Mónica Oscáriz Faraut

SENTENCIA Nº 436/2020

Magistrados:Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch

Barcelona, 3 de junio de 2020

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 23 de julio de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 676/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Noelia Perez-Prado Miquel, en nombre y representación de Guillerma contra Sentencia - 29/03/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Anna Camps Herreros, en nombre y representación de INDUR FINCAS SL.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMOla demanda interpuesta por la procuradora, Dª Anna Camps Herreros, en nombre y representación de INDUR FINCAS SL contra Ignorados ocupantes CALLE000 número NUM000 de Hospitalet de LLobregat y Guillerma, y DECLAROla situación de precario en que se encuentra la demandada, Ignorados ocupantes CALLE000 número NUM000 de Hospitalet de LLobregat y Guillerma, sobre la vivienda titularidad del demandante, sita en CALLE000 número NUM000 de Hospitalet de LLobregat y CONDENOa Ignorados ocupantes CALLE000 número NUM000 de Hospitalet de LLobregat y Guillerma , a DEJAR la finca,libre, vacua y expedita a disposición del actor, con apercibimiento en caso contrario de lanzamiento.

Las costas se imponen a la demandada, Ignorados ocupantes CALLE000 número NUM000 de Hospitalet de LLobregat y Guillerma.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y fue deliberado por los Magistrados del margen, procediéndose al dictado de la resolución definitiva.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora, INDUR FINCAS, S.L., ejercitó acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000, nº NUM000 de L' Hospitalet de Llobregat. Alegó que dicha finca era de su propiedad, y que había sido ilegalmente ocupada por los demandados, sin su autorización, sin pagar renta o merced.

Efectuado el emplazamiento de los demandados en fecha 12 de junio de 2018, fue hallada Dña. Guillerma, quien, en fecha 13 de junio de 2018, compareció ante el Juzgado y manifestó ser ocupante de la finca, presentando al día siguiente justificación de haber solicitado el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita. Por decreto de 14 de junio de 2018, se acordó la suspensión del procedimiento, por haber solicitado la citada abogado y procurador del turno de oficio, hasta que se produjese la decisión sobre el reconocimiento del derecho por parte de la Comissió d'Assistència Jurídica Gratuïta; tras un informe desfavorable, que, sin embargo, no dio lugar al alzamiento de la suspensión, sino que pordiligencia de ordenación de 16 de julio de 2018se mantuvo, por resolución de fecha 7 de noviembre de 2018, que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 19 de noviembre de 2018, le fue denegada la solicitud. Por diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2018, se acordó alzar la suspensión, y se informó a Dña. Guillerma de que le restaban diez días para contestar a la demanda, con la advertencia de que, si quería valerse de abogado y de procurador, debía ser a su costa. Notificada oportunamente de dicha resolución, no compareció Dña. Guillerma dentro del plazo para contestar a la demanda, por lo que, por diligencia de ordenación de 28 de enero de 2019, se acordó su declaración de rebeldía procesal, y fue señalada vista para el día 26 de marzo de 2019, que, posteriormente, fue pospuesta para el 28 de marzo de 2019, y Dña. Guillerma fue notificada oportunamente de ello. En fecha 5 de marzo de 2019, presentó otro justificante de haber solicitado nuevamente la asistencia jurídica gratuita en igual fecha, pero, por diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2019, se acordó no dar ya lugar a la suspensión de las actuaciones, al no considerarla procedente conforme al art.16 LAJG, y al no haberla solicitado en los tres días siguientes al emplazamiento (12 de junio de 2018), conforme al art.33 LEC, no obstante lo cual se acordó que, una vez designados abogado y procurador del turno de oficio, tuviesen la intervención correspondiente, sin retrotraer las actuaciones. La designa de Procuradora tuvo lugar el 25 de marzo de 2019, siendo recibida en el Juzgado el 26 de marzo de 2019, y la designa de Letrada tuvo lugar el día 27 de marzo de 2019, siendo recibida en esa fecha en el Juzgado, donde, por diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2019, se tuvieron por efectuadas las designas de tales profesionales, y se acordó estar al señalamiento de vista acordado para el día siguiente, al que solo asistió la parte actora.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Tras hacer referencia al concepto de precario, se tiene por acreditada la concurrencia de los presupuestos precisos para dar lugar al desahucio por precario, conforme a lo previsto en el art.217 LEC, y son impuestas las costas a los demandados.

Dña. Guillerma interpone recurso de apelación contra la sentencia.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La apelante solicita en su recurso la nulidad, a fin de que se anulen y se retrotraigan las actuaciones al día 5 de marzo de 2019 pudiendo celebrarse la vista del juicio ella, debidamente defendida y representada, lo que afirma impidió de modo contrario a Derecho el Juzgado 'a quo', impidiendo el derecho de defensa por justicia gratuita, al no suspender las actuaciones como se solicitó, siendo que le ha sido concedida dicha justicia gratuita, con vulneración frontal de su derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, lo cual alega le ha causado una evidente indefensión, con pérdida y preclusión de derechos y de acciones procesales, vulnerando los arts.23, 31, 32, 33, arts. 5, 7, 10 de la LEC, el art. 19. 4 LEC, el art.16 LAJG, así como el art.24, el art 119, 47, 51, 9, 10 y 39.1 de la CE. Alega que se ha incurrido en las causas de nulidad del art.225.3º y 4º LEC. De modo subsidiario, solicita la revocación, por los demás motivos formales y materiales alegados en su recurso, en caso de entrarse en el fondo, lo cual considera le supondría la pérdida de una instancia, la primera instancia.

En concreto, la apelante parte de que, tras recibir la denegación de la Comissió d'Assistència Jurídica Gratuïta y la notificación de la diligencia de ordenación de 28 de febrero de 2019, en fecha 5 de marzo de 2019, solicitó de nuevo la asistencia jurídica gratuita, tres días después de la notificación de esta última, y pidió la suspensión de las actuaciones, a la espera de la resolución sobre esa segunda solicitud. Pero, por diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2019, no se acordó de conformidad con su solicitud, con lo que se impidió su asistencia a la vista del día 28 de marzo de 2019. La vista se celebró, por tanto, sin la ahora apelante, que creía que, siendo obligatoria la defensa con abogado y con procurador, como decía el propio Juzgado en su auto de citación-emplazamiento inicial, no se podía hacer otra cosa que suspender. Alega que la fecha de vista les fue notificada en la diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2019, que es la primera resolución que ha sido notificada a tales profesionales, en fecha 10 de abril de 2019, diligencia en que son tenidos por designados en su defensa y representación. Aunque la diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2019 les hubiera sido notificada de inmediato, habría sido, como muy pronto, el 28 de marzo de 2019, con lo que no se habría podido llevar a cabo la vista con plenas condiciones para la defensa de la ahora apelante, sin conocer nada de los hechos ni de las actuaciones judiciales realizadas ya, y sin haber podido siquiera hablar con la cliente ni tener ningún documento, por lo que, para no vulnerar su derecho de defensa, se tendría que haber suspendido la vista. Añade que, incluso solicitando la justicia gratuita fuera del breve plazo legal de tres días del art.16 LAJG, también se debe suspender el curso del proceso, conforme al art.33.4 LEC.

A juicio de este Tribunal, el procedimiento seguido en primera instancia se atiene a las prescripciones legales.

El art.16.1 LAJG dispone:

'1. La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales o administrativas (...)'

El art.33.4 LEC dispone que 'En los juicios a los que se refiere el apartado anterior, el demandado deberá solicitar el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita o interesar la designación de abogado y procurador de oficio dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la demanda. Si la solicitud se realizara en un momento posterior, la falta de designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la celebración del juicio, salvo en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita'.

Por tanto, conforme al art.16.1 LAJG, la suspensión del procedimiento 'hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente', es potestativa, no obligatoria, y 'a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes'.

En su virtud, consideramos que, solicitado que fue, en un primer momento, por la ahora apelante el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita antes de contestar a la demanda, la decisión de suspender la tramitación, incluso, tras el informe desfavorable del Servei de Tramitació de Justícia Gratuïta, fue totalmente correcta, a los fines de evitar que el transcurso de los plazos pudiera impedirle contestar a la demanda. Y, una vez conocida la denegación del reconocimiento del derecho, la ahora apelante pudo haber, en su caso, contestado a la demanda presentada en su contra, en ejercicio de su derecho de defensa, aunque no fuera con profesionales del turno de oficio.

Y consideramos que, tras haber solicitado la ahora apelante el reconocimiento del derecho, una vez había sido ya declarada en situación de rebeldía procesal, sin poder ya, por ende, contestar a la demanda, también fue correcta la decisión tomada de no suspender el curso del procedimiento. La ahora apelante no podía ya contestar a la demanda, alegando eventuales razones de oposición, y, previamente a la celebración de la vista, señalada para el día 28 de marzo de 2019, se recibieron oportunamente las correspondientes designas de abogado y de procurador, mediante las comunicaciones de los respectivos Colegios, sin que la cercanía del señalamiento obligase a adoptar otro pronunciamiento, porque la remisión del art.33.4 LEC al art.16.1 LAJG implica que sigue siendo una decisión potestativa.

Por otra parte, no consta en el sistema informático ni en papel esa notificación de 10 de abril de 2019, a la que se hace alusión en el recurso.

Por lo demás, la apelante funda la petición de nulidad en lo dispuesto en el art.225.3º y 4º LEC, que dispone:

'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...)

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.'

Aparte de que ningún acto se llevó a cabo sin la intervención de abogado para la apelante, porque no asistió siquiera personalmente a la vista, ya hemos expuesto que no apreciamos que se haya prescindido de las normas esenciales del procedimiento. Y la apelante parte de un error cuando señala que, siendo obligatoria la defensa con abogado y con procurador, como decía el propio Juzgado en su auto de citación-emplazamiento inicial, no se podía haber celebrado la vista, puesto que, en efecto, para poder intervenir como parte en el acto de la vista, es precisa la defensa de abogado y la representación mediante procurador, pero cabe la posibilidad de que se celebre la vista, si la demandada no comparece en legal forma, esto es, defendida por abogado y representada por procurador.

Además, en el supuesto de que se hubiese prescindido de normas esenciales del procedimiento, el propio precepto legal exige que 'por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

Difícilmente puede considerarse que, en este caso, haya podido producirse indefensión, desde el momento en que Dña. Guillerma no tenía ya la posibilidad de contestar a la demanda por escrito y con anterioridad al acto de la vista, como impone el art.438.1LEC ('(...) Admitida la demanda, dará traslado de ella al demandado para que la conteste por escrito en el plazo de diez días conforme a lo dispuesto para el juicio ordinario'. Si el demandado no compareciere en el plazo otorgado será declarado en rebeldía conforme al artículo 496'). En la vista, podría haber propuesto, en hipótesis, algún tipo de prueba, pero ya no hubiera podido aportar de documentos que debiera haber aportado con la contestación. Además, cabe deducir que no se le habría causado indefensión alguna, porque, con carácter subsidiario, se hacen alegaciones de fondo en el recurso, pero no se ha solicitado la práctica de prueba en segunda instancia, aunque quedase pendiente su admisión o su denegación.

Por consiguiente, no procede dar lugar la nulidad de actuaciones solicitada,

TERCERO.- De modo subsidiario, la apelante aduce que la sentencia recurrida incurre en error, al señalar que la demanda se dirige contra ignorados ocupantes y contra mi mandante con nombres y apellidos, lo cual no es cierto, pues en ningún momento en la demanda se nombra expresamente a la apelante ni se dirige contra ella nominalmente, sólo se conoce su nombre cuando ella es encontrada por este Juzgado en el piso objeto de este pleito. Ello es relevante por cuanto nunca se le ha requerido por la empresa demandante para que marche del inmueble, nunca antes de este procedimiento se le había comunicado, ni de palabra ni extrajudicialmente, por medio alguno: carta, carta certificada, burofax, etc., razón por la que la actora desconoce que ella entró en la vivienda con un contrato de alquiler, de modo que no es el procedimiento adecuado, ya que tiene un título, y la ocupación no ha sido fruto de una concesión graciosa, de la mera tolerancia de la actora o derivada de una relación previa con ella, no se trata de un precario. La ahora apelante concertó con una persona un contrato de arrendamiento escrito, y a dicha persona le fueron abonados los recibos de alquiler en efectivo, según lo acordado, si bien perdió dicho contrato en un incendio de la vivienda producido por un cortocircuito, todo lo cual no ha podido alegar ni probar, porque no le han dejado comparecer a juicio, y no se puede obligar a una 'probatio diabólica'; añade que no se han tenido en cuenta por la juez 'a quo' los gastos y mejoras hechas por su parte en el piso, prueba de que ocupa con contrato de alquiler. Finalmente, la apelante alega que resultan de aplicación al caso la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, los arts.47, 51, 9, 10 y 39.1 de la CE, que aduce deben ser cumplidos por la SAREB, con la colaboración de todos los poderes públicos, incluido el poder judicial.

Es cierto que, en la sentencia recurrida, en los antecedentes de hecho y en el fallo, se incluye a Dña. Guillerma como una de las personas contra las cuales se dirigió la demanda, cuando la realidad que se dirigió contra los ignorados ocupantes de la vivienda objeto del procedimiento. Pero aparece, precisamente, a los efectos de su concreta inclusión como persona identificada durante el curso del procedimiento como uno de esos ignorados ocupantes, con independencia de que pudiera haber otros. De ahí que la condena abarque tanto a los ignorados ocupantes, no determinados, como a Dña. Guillerma.

Por consiguiente, no era preciso requerir previamente a la ahora apelante de desalojo, como, de hecho, no es preciso siquiera cuando el demandado en procedimiento de desahucio por precario está identificado desde el principio. La Ley no exige ese requisito.

Sentado lo anterior, el procedimiento seguido, que es el previsto en el art.250.1.2º LEC, es el adecuado, por más que la apelante haga ahora supuesto de la cuestión, y parta para ello de la premisa, no demostrada, no probada, de que tiene concertado un contrato de arrendamiento relativo a la vivienda, de modo que no le ha sido cedida en precario por su propietaria.

La alegación de que ocupa en virtud de un contrato de arrendamiento es totalmente extemporánea, que debió haber sido vertida, en su caso, al tiempo de contestar a la demanda, lo cual no llevó a cabo la ahora apelante, por las razones expuestas en esta resolución, por lo que este Tribunal no entrará en su examen. El ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 señala al respecto lo siguiente:

'la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia.'

Lo mismo sucede con el resto de argumentos relativos a la aplicación de la Constitución y de textos legales, sin perjuicio de puntualizar que, aunque cabe presumir que se debe a un mero error, quien acciona no es la SAREB, sino una sociedad de responsabilidad limitada.

La ocupación tiene lugar en precario, situación acerca de la cual la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente:

'Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).'

En definitiva, en atención a lo expuesto, este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Guillerma contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2019 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.