Sentencia CIVIL Nº 436/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 339/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

Rollo de apelación nº 339/2019

Materia: Vicios ocultos. Responsabilidad contractual. Responsabilidad extracontractual

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 426/2017 (dimanante del concurso nº 858/2016).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte apelante:SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U.

Procurador: D. Noel Alain Dorremochea Guiot

Letrado: D. Fernando Gutiérrez Fernández

Parte apelada:SEGUR IBÉRICA, S.A.

Procuradora: Dª Ana Ballarat López

Letrados: D. Alberto Núñez-Lagos Burguera y Dª Lidia Martínez Ruiz

Parte apelada:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SEGUR IBÉRICA, S.A.

Procurador/a: -

Letrado/a: -

SENTENCIA nº 436/2020

En Madrid, a 18 de septiembre de 2020.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Pedro María Gómez Sánchez y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 339/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2018, recaída en el incidente concursal nº 426/2017 del Concurso de acreedores nº 858/2016, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado el 12 de abril de 2017 por SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U. contra SEGUR IBÉRICA, S.A., en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase 'sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, recoja los siguientes pronunciamientos:

(a) Una declaración que establezca que la vendedora ocultó dolosamente información relevante a SECURITAS DIRECT.

(b) Una declaración que establezca que la ocultación de información ha impedido a la Compradora realizar una correcta valoración de SEGUR CONTROL, llevándole a satisfacer un sobreprecio, superior a lo que habría pagado si la información relevante no hubiera sido tergiversada.

(c) Una declaración que establezca que el perjuicio derivado de la inclusión de clientes falsos asciende a un total de 1.960.787,10 euros.

(d) Una declaración que establezca que el perjuicio derivado de una irregular contabilidad asciende a un total de 300.799,30 euros.

(e) Una declaración que existe una relación directa entre el hecho que los vendedores ocultaron información y el menor valor de SEGUR CONTROL en relación con el precio satisfecho por su adquisición.

(f) Que se condene a SEGUR IBÉRICA a abonar un total de 2.261.586,40 euros más los intereses que se han devengado desde el pago del precio de la compra hasta el momento de la efectiva devolución del sobreprecio abonado.

(g) Que se condene a SEGUR IBÉRICA a abonar todas las costas causadas a las partes por este procedimiento'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 13 de junio de 2018, con el siguiente fallo:

'Que, desestimando la demanda incidental interpuesta por SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U., siendo demandada la concursada SEGUR IBÉRICA, S.A., debo absolver y absuelvo a esta última de las peticiones efectuadas en su contra.

Todo ello con imposición de las costas causadas a la demandante'.

TERCERO.-Con fecha 28 de junio de 2018, se dictó auto de rectificación, con la siguiente parte dispositiva:

'Se rectifica la Sentencia, de fecha 13/06/2018 en el sentido de que

donde dice

'... Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ( art. 197.3 LC ), pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia ( art. 197.3 LC )'

debe decir:

'... Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ( art. 197.5 LC ) que deberán presentar ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente, y que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid'.

CUARTO.-SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U. interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, el cual, admitido por el Juzgado, habiendo formulado SEGUR IBÉRICA, S.A. y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SEGUR IBÉRICA, S.A., ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2020.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de las diferencias surgidas entre SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U. y SEGUR IBÉRICA, S.A. ('SECURITAS DIRECT' y 'SEGUR IBÉRICA' en adelante) a raíz del contrato que suscribieron con fecha 27 de julio de 2015, en virtud del cual la primera adquiría de la segunda la totalidad de las acciones de SEGUR CONTROL, S.A. ('SEGUR CONTROL') por un precio de 20.301.000 euros.

2.- SECURITAS DIRECT demandó a SEGUR IBÉRICA con fundamento en que, tras el cierre de la operación, se pudo constatar que en el listado de clientes de SEGUR CONTROL adjunto al contrato se había incluido un número significativo de clientes inexistentes y morosos y que en los estados financieros de dicha entidad no figuraban registrados gastos por compras de bienes y recepción de servicios en ejercicios anteriores por importe de 300.799,30 euros.

3.- Con esta base, SECURITAS DIRECT ejercita acumuladamente la acción estimatoria del artículo 1486 del Código Civil ('CC'), acción de responsabilidad contractual y, con carácter subsidiario, acción de responsabilidad extracontractual y pretende que SEGUR IBÉRICA sea condenada a abonarle 2.261.586,40 euros.

4.- Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia desestimatoria. El juzgador precedente señaló como fundamento de su decisión que la acción de saneamiento por vicios ocultos había caducado, no cabía imputar responsabilidad contractual a la demandada al no constituir la lista de clientes un elemento esencial del contrato fuente de obligaciones específicas para esta parte y, en cuanto a la acción de responsabilidad extracontractual deducida con carácter subsidiario, que no cabía el ejercicio de la misma con fundamento en los hechos aducidos en la demanda, en cuanto referidos al marco contractual más arriba descrito.

5.- Disconforme, SECURITAS DIRECT apeló para solicitar nueva sentencia en todo favorable a sus pedimentos. En los apartados que siguen acometeremos, en la medida que demande la adecuada resolución de la controversia, las cuestiones que afloran en el recurso.

II. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA (I)

6.- Como primer motivo de impugnación, la recurrente denuncia la falta de motivación de la sentencia apelada en lo concerniente a la desestimación de la petición de 300.799,30 euros por responsabilidad contractual derivada de la irregularidad contable consistente en la falta de constancia en los estados financieros de SEGUR CONTROL de los gastos por compras de bienes y recepción de servicios a los que aludimos en anteriores líneas. Aduce la recurrente que no cabe encontrar en la fundamentación de la resolución recurrida ningún razonamiento conectado a esta pretensión.

Respuesta del Tribunal

7.- La razón asiste a la recurrente. Aquella parte de la sentencia apelada por la que se justifica el rechazo de la acción de responsabilidad contractual carece de referentes que permitan conectarla con el rechazo de la pretensión anudada a la irregularidad contable más arriba señalada. En este apartado, la sentencia se refiere exclusivamente, como objeto de análisis, a las deficiencias en la lista de clientes denunciadas por la demandante. Por otra parte, no se descubre en la fundamentación de la resolución recurrida en este apartado una línea discursiva que permita apreciar que las razones que se brindan resultan extensivas a la reclamación particular que nos ocupa. Los alegatos en contrario de las apeladas obedecen a una extrapolación interesada y carente de todo fundamento de lo argumentado en la sentencia en relación con la lista de clientes.

8.- Una vez apreciado el vicio que se denuncia, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC') marca la senda a seguir: la sentencia apelada ha de ser revocada, entrando el tribunal de apelación a resolver sobre la cuestión objeto del proceso, para lo que nos remitimos al examen reflejado en posteriores líneas.

III. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA (II)

9.- En el recurso se esgrime un segundo motivo por el que se tacha la sentencia apelada de falta de motivación. SECURITAS DIRECT censura que el análisis reflejado en la fundamentación jurídica de la resolución se sustente exclusivamente en la prueba documental obrante en las actuaciones, sin que el resto de la prueba aportada haya sido objeto de análisis y valoración.

Respuesta del Tribunal

10.- La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:6259 ), reproduciendo lo señalado por la de 8 de julio de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:5968), establece: 'El hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado elemento de prueba relevante a juicio de la recurrente carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos'.

11.- A la vista de tales consideraciones, debemos concluir que ninguna tacha cabe hacer a la sentencia impugnada por falta de motivación en su aspecto de razonamiento probatorio. El juzgador de la anterior instancia da cumplida razón de los motivos de su decisión, especificando los elementos de prueba y describiendo el razonamiento que, a partir de la interpretación de aquellos, le llevan a la misma.

IV. ACCIÓN ESTIMATORIA

12.- La sentencia apelada establece que la acción de saneamiento por vicios ocultos ha de ser desestimada por encontrarse caducada. Tal juicio se asienta en que el plazo establecido en el artículo 1490 CC debe computarse desde la fecha en que SECURITAS DIRECT y SEGUR IBÉRICA suscribieron el contrato.

13.- El tercero de los apartados impugnatorios del recurso se focaliza en esta cuestión. Como punto de partida, la parte recurrente señala que, conforme a reiterada jurisprudencia, el plazo de referencia ha de computarse desde la entrega física y real de la cosa. En el caso, dicha entrega habría de entenderse producida en el momento en que venció el contrato de prestación de servicios que suscribieron SEGUR IBÉRICA y SEGUR CONTROL en la misma fecha en que se elevó a escritura pública el contrato de compraventa de acciones. Dicho contrato tenía por objeto garantizar la operativa normal de SEGUR CONTROL durante la fase transitoria en que se completara su desvinculación del grupo SEGUR IBÉRICA. Por virtud de ese contrato, SEGUR IBÉRICA siguió prestando tras la venta una serie de servicios necesarios para el funcionamiento de la actividad de SEGUR CONTROL que había venido desarrollando con anterioridad, entre ellos los relativos a la gestión de la cartera de clientes (a través del aplicativo de gestión 'SAP'). También se incluía entre los servicios comprometidos por SEGUR IBÉRICA el soporte en la migración de clientes. Argumenta la recurrente que no fue hasta la extinción de este otro contrato cuando se produjo la migración de sistemas de la plataforma de SEGUR IBÉRICA a SECURITAS DIRECT y esta última pudo comprobar directamente el número exacto de clientes. Este sería el momento desde el que habría de computarse el plazo del artículo 1490 CC, según el recurso. La parte final del apartado se dedica a justificar la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de la acción, a modo de resumen de lo argumentado con mayor amplitud en el escrito de demanda

Respuesta del Tribunal

14.- Los escritos de oposición de SEGUR IBÉRICA y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL fuerzan a abordar, con carácter previo al examen de los alegatos de la recurrente y los correlativos contraargumentos de aquellas, la cuestión relativa a la admisibilidad de la acción estimatoria deducida de contrario.

15.- Lo que las apeladas aducen, en suma, es que la acción estimatoria, en los términos en que SECURITAS DIRECT la ha ejercitado, no podría prosperar en ningún caso, toda vez que la misma no se sustenta en la existencia de vicio oculto alguno en las acciones de SEGUR CONTROL, siendo tales títulos y no los activos de la mercantil el objeto del contrato. En pro de tales postulados, la CONCURSADA invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2009 ( ECLI:ES:TS:2009:8109 ).

15.- La adecuada comprensión de la sentencia citada aconseja que nos detengamos en los detalles de la misma.

15.1.- El supuesto decidido versaba sobre las incidencias surgidas en una operación de adquisición de la totalidad de las acciones de una sociedad que era propietaria y explotaba un hotel, además de otros bienes y derechos. A tal fin, las partes suscribieron escritura pública y documento privado de compraventa con la misma fecha. Presentando el hotel graves deficiencias estructurales (aluminosis), la sociedad compradora interpuso demanda contra los vendedores. /// En la demanda se interesaba, con carácter principal, que se declarase que el contrato tuvo por objeto la adquisición del hotel, ejercitando sobre esta base acción de reclamación de daños y perjuicios derivada de los artículos 1124 y 1101 CC y, subsidiariamente, acción estimatoria. Con carácter subsidiario de todo lo anterior, se solicitaba que se declarase que el contrato tuvo por objeto la adquisición de la empresa en funcionamiento propietaria del hotel de continua referencia y que se declarase que los demandados habían de responder, de conformidad con lo pactado en el contrato privado, de las cantidades precisas para la reparación de las deficiencias estructurales del hotel, por constituir un pasivo oculto de la entidad, con los correspondientes pronunciamientos condenatorios.

15.2.- En primera instancia se dictó sentencia desestimatoria. La sociedad demandante apeló. La Audiencia Provincial, estimando parcialmente el recurso, declaró que el contrato tuvo por objeto la adquisición del hotel y que, al entregar el inmueble con graves deficiencias estructurales, los demandados habían incumplido el contrato, condenándoles consecuentemente al pago del importe de las obras de reparación. Los demandados recurrieron ante el Tribunal Supremo.

15.3.- En su respuesta, el Alto Tribunal considera desacertado que la Audiencia Provincial se focalizara en lo que en el documento privado se recogía a propósito de que el motivo que había llevado a la sociedad compradora a adquirir la titularidad de las acciones era la titularidad del hotel, subrayando que tanto en la escritura pública como en el documento privado se señala explícitamente que el objeto del contrato es la transmisión de las acciones. Apunta el Alto Tribunal que la sentencia recurrida yerra al hacer referencia al móvil, cuando este resulta intrascedente a no ser que se incluya como condición o se integre en la causa como móvil causalizado, lo que, entiende, no es el caso. Se achaca a la promotora del expediente que pretendió convertir un negocio de compra de las acciones de una sociedad en un negocio jurídico de compra de un inmueble que era propiedad de esa sociedad. Por todo ello, se rechaza tanto el pedimento principal de la demanda de que se declarase que el contrato que concertaron los contendientes tuvo por objeto la adquisición del hotel como el pedimento subsidiario de que se declarase que el contrato tuvo por objeto la adquisición de la empresa.

16.- En el supuesto que nos ocupa concurre un elemento a nuestro entender fundamental que, en todo caso, marcaría la diferencia con el enjuiciado por el Alto Tribunal. Hacemos referencia, en concreto, a que en el documento contractual aparece consignado con toda claridad, al identificar el objeto del contrato (cláusula 1.2), que se adquirían las acciones 'para hacerse con el negocio' de SEGUR CONTROL. De esta manera, se revela un propósito práctico compartido o, más simplemente, un propósito común, que nos remite al concepto de causa o, si se quiere, al de móvil causalizado, que es lo que el Alto Tribunal echa en falta en la sentencia invocada por la parte apelada.

17.- Debemos reparar, no obstante, en una ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2011 ( ECLI:ES:TS:2011:2144 ). Se trataba también de un supuesto de venta de la totalidad de las acciones representativas del capital de una sociedad, en el que la parte compradora interpuso demanda ejercitando, con carácter principal, la acción estimatoria y, subsidiariamente, la de nulidad por vicio de consentimiento, con fundamento en que los vendedores habían ocultado el considerable pasivo de la sociedad de cuyas acciones se trataba. En su respuesta, el Tribunal Supremo, tras recordar la funcionalidad del régimen de acciones edilicias, establecido en el Código Civil (siguiendo la pauta de los sistemas jurídicos continentales codificados del siglo XIX) como sistema de protección del comprador por la ausencia de cualidades de cosa vendida en la compraventa de cosa específica, y recordar que la primera condición exigida para que resulte de aplicación es que la cosa vendida esté viciada, enfatizando 'esto es, que exista un vicio o defecto y que lo tenga ella', señala:

'Es cierto que, en un sentido económico, la enajenación de todas las acciones de una sociedad implica la del patrimonio de la misma, dada la conexión evidente - en los planos objetivo y subjetivo - entre el precio de aquellas y el valor de éste. Se habla en tales casos de una transmisión indirecta de la empresa, sin desplazamiento posesorio ni dominical de los bienes que la integran, que siguen perteneciendo a la misma persona jurídica.

Sin embargo, esa visión económica no basta para tratar la venta de acciones con una norma que está prevista para resolver anomalías surgidas en el funcionamiento de la de cosas específicas. Ni siquiera aunque se considere que lo que se vende con las acciones es la empresa, en cuanto objeto jurídico unitario'.

Partiendo de tales bases, concluye el Alto Tribunal que el artículo 1484 CC no resulta de aplicación al caso, apostillando: 'La garantía que el vendedor debe prestar en la compraventa, conforme al mencionado artículo, se ha de referir a la cosa que constituyó objeto inmediato del contrato. //Para que fuera atendible lo que pretenden los ahora recurrentes hubiera sido necesario un pacto expreso, que falta'.

18.- Trasladando a nuestro caso tales parámetros, hemos de considerar que la razón asiste a la parte apelada, lo que nos lleva a confirmar, aunque sea por diferentes motivos, el pronunciamiento de la sentencia apelada desestimando la acción estimatoria.

V. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL (I)

19.- En la demanda, la reclamación bajo esta rúbrica se sustentaba en que se había producido un incumplimiento contractual en la modalidad de cumplimiento inexacto, fundado en el incumplimiento por parte de la CONCURSADA de sus deberes de información sobre el objeto del contrato. Tal imputación se hacía descansar en que el contenido de las 'garantías del vendedor' recogidas en el apéndice 7.2, en lo concerniente a estados financieros y clientes, no se correspondía con la realidad, habiéndose fijado el precio en función de las manifestaciones allí recogidas en relación con tales extremos. Como vía reparatoria se postulaba el cumplimiento del contrato de manera que se adecuase a las circunstancias realmente concurrentes y no las ficticias reflejadas en el documento contractual, lo que habría de traducirse en la devolución del sobreprecio pagado en contemplación de estas últimas circunstancias. El importe reclamado en tal concepto se justificaba por el dictamen pericial acompañado con la demanda.

20.- La sentencia apelada, tras rechazar el alegato de la demandada señalando la ausencia de acción con base en el dictado de la cláusula '7.1. Régimen de responsabilidad del vendedor. Recurso único y exclusivo', establece que de los términos del contrato (refiriéndose en particular a las cláusulas '4.1. Precio de compra', '6.1. Administración del Objetivo.iv)' y '6.2. Excepciones a la Cláusula 6.1. Acciones permitidas' (iv) y '7.2. Obligación del vendedor a indemnizar al comprador' (a)) no se desprende que el listado de clientes proporcionado por SEGUR IBÉRICA hubiese operado como elemento determinante del precio, ni que esta última entidad asumiera la obligación de asegurar el mantenimiento de los correspondientes contratos, y rechaza que el contenido de la carta de intenciones que precedió a la firma del contrato deba llevar a otra conclusión. Con esta sola base, se desestiman las pretensiones de la actora.

21.- En el apartado cuarto de su recurso, SECURITAS DIRECT aduce que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, en cuanto a la consideración del número de 'clientes activos' como elemento esencial para la determinación del precio pactado, reiterándose en sus pretensiones.

22.- Las apeladas niegan que concurra el error en la valoración de la prueba que la parte contraria achaca al juzgador de primera instancia, defienden la corrección de la sentencia y, más allá de las razones ofrecidas en esta, mantienen que las pretensiones de SECURITAS DIRECT deberían ser rechazadas alegando que no ha resultado acreditada la discrepancia del listado de clientes proporcionado por SEGUR IBÉRICA con la realidad, que, en todo caso, las discrepancias señaladas de contrario no constituirían un incumplimiento esencial ni un incumplimiento culpable o doloso del contrato, ni se habría generado con ellas un daño y, en último término, que la determinación del daño no podría hacerse de la forma en que lo ha hecho SECURITAS DIRECT.

Respuesta del Tribunal

23.- Un examen estructurado de las diversas cuestiones planteadas nos llevan a establecer las siguientes premisas como base de nuestra respuesta.

23.1.- Incidencia del número de clientes en la determinación del precio. La consideramos innegable. A la vista de las condiciones económicas ofertadas en la carta de intenciones fechada el 26 de mayo de 2015 (que figura firmada por los representantes de SEGUR CONTROL y SEGUR IBÉRICA) y de las explicaciones ofrecidas en el dictamen pericial acompañado con la demanda, entendemos que no cabe otra conclusión. En la carta de intenciones se ofertó un precio basado en un precio por cliente que respondía a una serie de indicadores económicos clave de la empresa ('KPI' en el acrónimo en lengua inglesa -'Key Performance Indicators'). Según se nos indica en el dictamen pericial, tal forma de calcular el precio se ajusta al método 'de múltiplos o multiplicadores', uno de los más comúnmente aceptados para determinar el valor de una empresa 'en el mercado' (valor otorgado a la empresa cuando la misma es objeto de una transacción), consistente en la aplicación de (i) un coeficiente o múltiplo que se establece a partir de la información disponible sobre (ii) un determinado indicador de la empresa representativo de su capacidad de generar rentabilidad o beneficios. En el caso que nos ocupa, a la vista de lo expresado en la carta de intenciones, desempeñó ambas funciones, como 'KPI' para el establecimiento del 'coeficiente' y como indicador tomado como segundo término de la multiplicación. El precio ofertado se ajusta a tales bases (20.301.000 / 595 = 34.119). El hecho de que dos meses más tarde se cerrara la operación en el mismo precio a pesar de que la lista de clientes activos anexada al contrato fijaba el número de los mismos en 32.448 no desvirtúa las consideraciones que preceden. Los argumentos en contrario de las apeladas no son más que el producto de la interpretación interesada de un dato que admite diversas lecturas (como que el inversor descartara hacerlo valer por simples razones de conveniencia o en aras del buen fin de la operación) y no casa con los antecedentes del contrato. Tampoco compartimos el análisis del juez de la instancia precedente en el sentido de que la indicación en el contrato de un precio 'a tanto alzado' por las acciones, sin que en ningún lugar del mismo se indicara la forma o criterios tenidos en cuenta para su fijación, es revelador de que el precio recogido en el contrato, coincidente al céntimo con el consignado en la carta de intenciones, se determinase conforme a bases diferentes de las señaladas en esta última.

23.2.- Incumplimiento de la parte vendedora. Esta cuestión ha de ser examinada desde dos perspectivas.

Primeramente desde una perspectiva estrictamente jurídica, en relación con la catalogación como incumplimiento contractual de la conducta que se achaca a SEGUR IBÉRICA y fundamenta la reclamación deducida. Entendemos que tampoco caben muchas dudas en este punto. En el apéndice 7.2 se recoge, como 'garantía del vendedor', que, a fecha 15 de julio de 2015, el 'objetivo' (SEGUR CONTROL) cuenta con 32.448 clientes activos, identificados en la lista recogida en el anexo 16.2. Es un dato que se ofrece como cierto. La falta de correspondencia del dato suministrado con la realidad entraña un incumplimiento de las obligaciones de información a cargo del vendedor explicitadas en el contrato.

Segundo, desde una perspectiva fáctica, en la medida en que la parte apelada niega que deba tenerse por acreditada la divergencia entre el número de clientes activos reflejado en la lista aneja al contrato y el de los existentes en la realidad. Lo cierto es que se pretende desacreditar los resultados que muestra el dictamen pericial aportado con la demandante a partir de las operaciones de comprobación que en él se detallan con fundamento en: (i) unos documentos acompañados con el escrito de contestación de la CONCURSADA que en modo alguno soportan los alegatos y cifras que este último escrito ofrece, sin ninguna otra explicación ni justificación añadida; (II) la falta de solidez de las explicaciones dadas por el autor de aquel dictamen en el curso de la vista, lo que, a falta de elementos objetivos de contraste, no pasa de ser mera apreciación subjetiva.

23.3.- Imputabilidad. Rechaza la parte demandada que concurriera culpa o dolo por su parte. A falta de otros referentes, parece que el alegato debe conectarse al proceso de 'due diligence' llevado a cabo por la compradora antes de la firma del contrato. Sin embargo, no ha quedado acreditado que como consecuencia de dicho proceso, que en el propio contrato se anuncia como 'limitado' (cláusula 7.3), la compradora llegara a conocer o siquiera tuviera la oportunidad real de conocer por la información suministrada los datos de clientes reales. En cambio, los datos inveraces sí se registraron como 'garantía del vendedor' en el contrato definitivo, lo que significa que SEGUR IBÉRICA ofrecía dichos datos como ciertos, desplazándose sobre ella el riesgo de su inveracidad. De esta forma, SEGUR IBÉRICA resultaría responsable, al margen de que conociera o no la inveracidad o de que, en este último caso, concurriera o no culpa por su parte.

23.4.- Pertinencia del importe reclamado. Aducen las apeladas que únicamente a partir de una valoración de la sociedad objetivo (SEGUR CONTROL) en la fecha que se tomó como referencia en el contrato (15 de julio de 2015) podría establecerse si se le habría generado un daño a SECURITAS DIRECT. Aunque no se dice explícitamente, parece que se está apuntando la idea de que el importe que podría reclamarse por SECURITAS DIRECT vendría dado por la diferencia entre el valor de la sociedad en la fecha de referencia y el precio que se pagó por ella. Al argumentar de esta forma se desconoce interesadamente que lo que se alega por la promotora del expediente es que se abonó un sobreprecio como consecuencia del incumplimiento de los deberes de información a cargo de la vendedora al suministrar datos no veraces que habían de ser utilizados para la determinación del precio según la fórmula pactada. Desde esta perspectiva, la devolución del sobreprecio, en la medida que representa lo que no se habría pagado de no mediar el incumplimiento de la vendedora, se presenta como una fórmula adecuada para restablecer el equilibrio del contrato. Dicho esto, y conforme a esos mismos planteamientos, consideramos que el importe del sobreprecio no ha de calcularse en la forma que hace la parte apelante, sino multiplicando el número de clientes que figuraban indebidamente en la lista aneja al contrato por el precio por cliente con el que, de acuerdo con lo reflejado en la carta de intenciones, se determinó el precio de la operación, lo que nos daría una cifra de 1.864.730 euros (595 x 3.134). El hecho de que en la firma del contrato se mantuviese el precio señalado en la carta de intenciones a pesar de que el número de clientes reflejado en la lista aneja al primero fuese inferior al considerado en la segunda no debe interpretarse en el sentido de que hubo acuerdo en el recalculo del precio conforme a unas nuevas bases.

VI. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL (II)

24.- El apartado quinto del recurso versa sobre la pretensión de que, por vía de responsabilidad contractual, SEGUR IBÉRICA sea condenada al abono de 300.799,30 euros, importe este que corresponde al sumatorio de una serie de partidas de proveedores que figuraban indebidamente en los libros de SEGUR CONTROL con saldo deudor. Como ya observamos con anterioridad (vid. apartados 6 a 8) la desestimación de este pedimento en la sentencia apelada se presenta falta de motivación.

25.- Como fundamento de su pretensión, la recurrente señala que en el 'Apéndice 7.2. Garantías del vendedor' se hace constar que en el anexo 8.1 se adjunta una reproducción fiel y completa de los estados financieros de SEGUR CONTROL a 30 de junio de 2015. En tales estados financieros figura un número de proveedores con saldo deudor, resultando que tal saldo atiende a pagos realizados de los que no se tenía registrada la correspondiente factura.

Respuesta del Tribunal

26.- En su demanda, SECURITAS DIRECT proporcionó a la reclamación de este concepto el mismo tratamiento que a la reclamación relativa a clientes (vid. apartado 19 supra). En definitiva, la reclamación se sustentaba en que el precio de adquisición de las acciones de SEGUR CONTROL se fijó en función de las manifestaciones trasladadas como 'garantías del vendedor' al contrato.

27.- Siendo esto así, si nos atenemos a la fórmula de fijación del precio que ha quedado recogida en precedentes líneas (vid. apartado 23.1 supra), el éxito de las pretensiones de SECURITAS DIRECT en este particular punto, en el grado que fuera, pasaría por justificar la incidencia específica de la contingencia que ahora nos ocupa en los 'KPI' identificados en la carta de intenciones, lo que no se ha hecho en ningún modo. Consecuentemente, la pretensión de la recurrente ha de ser rechazada.

VI. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

28.- En la sentencia recurrida se desestimó esta acción por la razón de que tanto las conductas como el daño aducidos en la demanda como fundamento de la misma se originaron en el marco de una relación contractual, por lo que, concluía el juez de la anterior instancia, la demandante carecía de la acción que nos ocupa.

29.- En el apartado sexto de su recurso, SECURITAS DIRECT combate tal juicio invocando el principio de unidad de culpa. Señala que la acción de responsabilidad extracontractual cobra pleno sentido a la vista de las razones dadas en la sentencia apelada para rechazar la acción de responsabilidad contractual. Finalmente, se remite al análisis sobre la concurrencia de los requisitos precisos para el éxito de aquella acción efectuado en la demanda.

Respuesta del Tribunal

30.- La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2010 (ECLI: ES: TS: 2010:4860) resulta ilustrativa acerca de la 'doctrina de la unidad de culpa' sobre la que la parte recurrente monta su argumentación, pronunciándose en los siguientes términos:

'La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual es relativizada en aplicación del principio pro actione por la jurisprudencia, pero esto no significa que pueda prescindirse de manera absoluta de la calificación procedente. La jurisprudencia (según dice la STS de 29 de noviembre de 2005, rec. 671/1999 , haciendo referencia a la doctrina de la unidad de culpa civil invocada por la parte recurrente) admite que la acción por responsabilidad contractual y la acción extracontractual frente a quien causa un daño antijurídico tienen carácter compatible, de tal suerte que el perjudicado puede alternativamente optar por una o por otra, con el efecto de que, en virtud del principio iura novit curia no cabe desestimar una pretensión de resarcimiento por culpa civil fundándose en que el fundamento jurídico aplicable a los hechos es la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual, o viceversa ( SSTS 22 de octubre de 2007 ; 12 de junio de 2007 : 23 de diciembre de 2004 : de abril de 2004 )...'

En suma, la doctrina que se invoca por la parte recurrente operaría en aquellos supuestos en que los hechos subyacentes permitieran sustentar cualquiera de las dos acciones, la de responsabilidad contractual y la de responsabilidad extracontractual, y la acción no hubiera sido calificada acertadamente en la demanda.

31.- Ahora bien, la meritada sentencia aclara:

'...pero, como precisa la STS 13 de marzo de 2008 , en el caso de que se produzcan efectos por aplicación de uno u otro régimen jurídico cuya diferencia sea relevante y los elementos de la pretensión permitan determinar la naturaleza de la acción con carácter indiscutible, es admisible calibrarla con exactitud, diferenciadamente y con efectos excluyentes, con el fin de aplicar la disposición pertinente'.

Este es el escenario que aquí se da, lo que nos lleva a confirmar el juicio reflejado en la sentencia recurrida.

VII. CONCLUSIÓN

32.- Del análisis que precede se desprende que SEGUR IBÉRICA ha de ser condenada a abonar a SECURITAS DIRECT la suma de 1.864.730 euros, sin los intereses al tipo legal desde la fecha del pago del precio establecido en el contrato que concluyeron, también solicitados en la demanda, al no apreciarse situación de mora alguna que los justifique.

VIII. COSTAS

33.- La suerte del recurso, que resulta en la estimación parcial de las pretensiones deducidas en la demanda, comporta que no proceda hacer expresa imposición de las costas generadas en ninguna de las dos instancias, de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid en el incidente concursal registrado con el número 426/2017 (concurso número 858/2016).

2.- En consecuencia, REVOCAR la meritada sentencia para ACORDAR EN SU LUGAR:

2.1.- ESTIMAR EN PARTE la demanda promovida por SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U. contra SEGUR IBÉRICA, S.A. y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SEGUR IBÉRICA, S.A., para CONDENAR a SEGUR IBÉRICA, S.A. a satisfacer a la demandante la suma de 1.864.730 euros.

2.2.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de primera instancia.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas por el recurso.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución a la apelante del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.