Sentencia CIVIL Nº 436/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 525/2021 de 16 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0072959

Recurso de Apelación 525/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 452/2020

APELANTE:MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTICA

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Gregorio

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 452/2020 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, en los que aparece como parte apelante MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTICA representado por el Procurador D. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA GIRON SAMPAYO, y como parte apelada D. Gregorio, representado por la Procuradora Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ y defendido por la Letrada Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/04/2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/04/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que, estimando la demanda formulada por D. Gregorio, representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA PATRICIA MARTÍN LÓPEZ, asistido por el Letrado D. IGNACIO BUJIDOS CASADO, contra MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D. IGNACIO RODRÍGUEZ DÍEZ y asistida por el/la Letrado/a D. JOSÉ MARÍA GIRÓN SAMPAYO, debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de 90.000 euros, más intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTICA al que se opuso la parte apelada, D. Gregorio y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-La vista pública celebrada el día 15 de noviembre de 2022 tuvo lugar con asistencia de la representación de las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Siglariode esta sentencia: ' CC', Código Civil; 'CCom', Código de Comercio; 'CE', Constitución Española; 'INSS', Instituto Nacional de la Seguridad Social; 'LCS', Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro; 'LCyU', Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 'LITND', Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; 'LOPJ', Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; 'SAP', sentencia de la Audiencia Provincial y 'STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.-El 5/4/2011, el demandante D. Gregorio suscribió una póliza de seguro de vida, con la garantía complementaria de invalidez absoluta permanente, con la demandada Mutua Madrileña Automovilista ('Mutua Madrileña' o 'Aseguradora') para cubrir el riesgo, de fallecimiento e invalidez absoluta permanente. El seguro estaba vinculado a un préstamo hipotecario concedido a D. Gregorio. Antes, la cobertura la proporcionaba Mapfre, pero D. Gregorio cambió a Mutua Madrileña, junto con el seguro de decesos y seguro del hogar, ante la oferta comercial de la Aseguradora, siendo ya cliente del seguro de circulación. En el cuestionario de salud, D. Gregorio declaró positivamente que fumaba y bebía. El 9/8/2013, por primera vez, se le diagnosticó a D. Gregorio alcoholismo y cirrosis hepática. El 24/5/2016, se produjo el siniestro que se reclama, reconociéndole el INSS la incapacidad permanente absoluta.

2. Mutua Madrileña desatendió los requerimientos de prestación de la cobertura por haber ocultado en su declaración de salud las enfermedades previas, que luego concretó en el consumo de alcohol y tabaco, anulando Mutua Madrileña unilateralmente la póliza el 9/10/2019.

3. El demandante sustenta su pretensión en la acción de cumplimientodel contrato de seguro, suplicando la condena a pagar 90 000 €, que se destinará a la amortización de la hipoteca y el resto quedará a disponibilidad del actor, más intereses moratorios especiales del asegurador desde la resolución del INSS, así como las costas.

4. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se estimóla demanda. La Sentencia recurrida basó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) No aprecia dolo o culpa grave de D. Gregorio por inexistencia de informes médicos previos que hubieran diagnosticado el alcoholismo, que solo se refleja tras la pancreatitis aguda de 2013. (b) Además, la enfermedad hepática alcohólica depende de la genética y patrón de la ingesta, según el propio dictamen pericial de la demandada. (c) No constan con anterioridad los síntomas normalmente asociados al alcoholismo: accidentes de tráfico, otros traumatismos, problemas laborales, problemas sociales, alteraciones analíticas. (d) La anemia del actor puede o no ser causada por el alcoholismo y consta que su estudio solo se inició en marzo de 2013. (e) El cuestionario de salud no preguntó por patologías derivadas del consumo de alcohol, que se diagnosticaron posteriormente; ni por el hábito alcohólico; ni inquirió por la cantidad diaria consumida, solo si el tomador consumía bebidas alcohólicas, junto con otras dos preguntas distintas para responder en una única casilla. El espacio asignado para la ampliación de respuesta no contiene pregunta alguna. (f) No cabe una rebaja equitativa proporcional porque no se aprecian reticencias o inexactitudes, ni lo pide subsidiariamente la Aseguradora. (g) Más los intereses especiales moratorios del asegurador. (h) Imponiendo las costas a la demandada vencida.

5. C) Apelación de Mutua Madrileña.- La demandada interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos: (1º) Error de hecho y de Derecho en la valoración de la prueba. Infracción del art. 1 y 10 LCS así como de la jurisprudencia de los arts. 4 y 89 LCS y concordantes 7, 1091, 1254 y 1258 CC. Infracción del art. 24 CE. (2º) En relación con la forma de preguntar por el asegurador en el cuestionario de salud y error en la valoración de la prueba del cuestionario de salud. Infracción del art. 218, 325 con relación al art. 1225 CC y 326.1 LEC. (3º) Vulneración del art. 20 LCS al existir causa de justificación por incertidumbre sobre la cobertura. (4º) Vulneración en la Sentencia recurrida de los tramos de aplicación de la condena a intereses. Mutua Madrileña termina suplicando la nulidad de actuaciones, subsidiariamente la práctica de la prueba omitida en segunda instancia, subsidiariamente la absolución de Mutua Madrileña y subsidiariamente la exoneración de intereses moratorios.

6. D) Oposición a la apelación de D. Gregorio.- El demandante combate el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproducción de los de su demanda. Especialmente, destaca que poco sentido tiene pedir la nulidad de actuaciones cuando la Aseguradora ha dispuesto de toda la documentación médica que le ha llevado a negar la cobertura extrajudicialmente en la respuesta motivada y luego dentro del proceso. Añade que ello revela la falta de fundamento de la respuesta motivada y que poco sentido tiene ahora revisar personalmente al paciente en su actual estado pues el relevante es el que tenía hace diez años, máxime cuando el asegurado ha estado en todo momento a disposición de la Aseguradora. La petición es un intento de obtener razones infundamentadas para recurrir una sentencia eventualmente desfavorable. Sus argumentos en cuanto al fondo se asumen o se responden, en la fundamentación que sigue.

7. E) Vista.-El 15/11/2022 se ha celebrado vista ante esta Sala para la valoración de la prueba documental, con asistencia de ambas partes.

II

SUBSANACIÓN DE VICIOS PROCESALES

8. Las irregularidad procesalesa que alude el recurso han recibido respuesta mediante Auto de esta Sala de 30.3.2022, que ha devenido firme al no ser recurrido, a cuyos razonamientos nos remitimos.

9. Tales irregularidades procesales han quedado subsanadasen esta segunda instancia, conforme a la petición subsidiaria de la apelante y a lo dispuesto en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

III

VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA

10. Lógicamente, los antecedentes médicosrelevantesque, en su caso, habrían sido ocultados son los anteriores al cuestionario de salud de 5/4/2011. El recurso de apelación y la argumentación en Sala relaciona numerosos informes posteriores que solo revisten relevancia en la medida en que reflejan circunstancias previas al cuestionario. Carece de sentido abundar en circunstancias sobrevenidas que no se presentaban o que no indicaban circunstancias antecedentes al momento de la declaración.

11. En el oficio recibido del Centro de Salud Joaquín Rodrigo, con la historia clínica del paciente, se comprueba un consumo de alcohol crónico en el año 2003. No hay constancia documental de la evolución de D. Gregorio hasta 2013 salvo una anotación indescifrable en 2010: ' ff'. La dependencia alcohólica se diagnostica en mayo de 2015. La pancreatitis aguda de causa tóxica se produce en noviembre de 2015 y la crónica desde febrero de 2017. La cirrosis hepática solo aflora en marzo de 2013. La dependencia al tabaco se constata desde junio de 2011.

12. La documentación clínica recibida del Hospital Universitario 12 de octubrese inicia en 2013. Con todo, contiene referencias al pasado que revelan un patrón de consumo excesivo. En las enfermedades previas de los informes, se hace constar en algún informe que el paciente es bebedor diario excesivo desde 1990 y que antes de febrero de 2013 bebía ' 290 g/día según informe que aporta'. Otros datos son menos relevantes porque nos resistimos a pensar que se pueda sostener seriamente que toda intoxicación alcohólica en la juventud veda el acceso al seguro. Luego del cuestionario, las consecuencias negativas somáticas se producen en 2012. También llegamos a conocer que D. Gregorio es fumador activo de uno o dos paquetes al día (dos paquetes a julio de 2013), habiéndose iniciado en el tabaco con 17 años.

IV

EXCLUSIÓN POR ENFERMEDADES PREEXISTENTES

13. Las normas especiales se aplican con preferencia a otros preceptos genéricoscitados en el recurso de apelación, porque la invocación abstracta de principios incide en la falacia de irrelevancia, esto es, quedan 'sin perspectiva de aplicación específica o concreta' ( STS 1ª 603/2010, 18.10). 'Una denuncia genérica dificulta la contradicción de la otra parte, a la que se le produce indefensión, y, también, la respuesta judicial, sobre la que no cabe hacer recaer una argumentación sobre todas las posibilidades de conculcación legal' ( STS 1ª 1070/2007, 16.10; sim. sobre la indefensión, STS 1ª 53/2011, 24.1).

14. A) Eficacia del seguro.-Mutua Madrileña, además del artículo 10 LCS, cita otros artículos específicos que consideramos no aplicables porque el momento del siniestroes, en principio, el de la resolución de incapacidady no antes de la conclusión del seguro ( art. 4 LCS a contrario). Es verdad que existe una línea jurisprudencial más rigurosa por la que 'la nulidad dimanante de lo dispuesto por el art. 4 LCS no se refiere sólo al supuesto de que el siniestro haya ocurrido en el momento de la celebración habiéndose verificado por completo, sino también a los supuestos en que el proceso de formacióndel mismo se haya iniciado por haberse producido el hecho que hace comenzar el proceso del siniestro'. Sin embargo, la generalidad de casos se resuelve por otros argumentos en el Alto Tribunal (véase SSTS 1ª referenciadas a continuación) pues, lo contario, anularía el seguro privando de cobertura a numerosos enfermos con enfermedades de evolución lenta y desconocida, además de que, en esta materia de las enfermedades preexistentes, se impone desde ya una interpretación conforme con las últimas reformas legales, como luego explicamos.

15. En cualquier caso, aunque se quisiera situar el siniestro en su génesis y no en su estabilización (quod non), a diferencia del presente caso, sería preciso que la enfermedad invalidante se encontrara ' ya diagnosticada, hasta el punto de que antes de contratar el seguro el demandante había interesado la declaración de incapacidad permanente' ( STS 1ª 856/2021, 10.12 y juris. cit.). Además, según las condiciones especiales de la póliza, prevalecería el pacto más favorable ( art. 2 in fine LCS ) y, a estos efectos, se convino que el hecho causante es la fecha de efectos económicos determinada por el INSS y no otro momento indeterminado anterior.

16. B) Exclusión por enfermedades preexistentes.-Por otro lado, la apelante también invoca, aunque de modo algo incidental, la cláusulade exclusión por enfermedades preexistentes (pre-existing conditions), esto es, la exclusión de cobertura de ' las consecuencias de enfermedad o accidente originados con anterioridad a la entrada en vigor de este seguro' (cláusula 7 f] de las condiciones especiales; con la misma redacción que el derogado art. 3-2º g] Orden de 24 de enero de 1977 por la que se regulan los Seguros de Grupo sobre la Vida Humana).

17. Los estudiosconcluyen, por un lado, que este género de cláusulas excluyentes por las enfermedades u otras circunstancias preexistentes permite que el asegurador segmente mejor el riesgo ofreciendo, en su caso, un complemento de cobertura con elevación de la prima de un modo más selectivo; pero, por otro lado, puede excluir de la protección a la población más necesitada del seguro. Los Ordenamientosmás avanzados han identificado perfectamente el problema, con tendencia general más permisiva a la admisibilidad de esta cláusula en los seguros comerciales y menos en los de protección social, sin perjuicio de otras variadas soluciones. En España, hoy sin duda sería una cláusula nula por vulneración de la disposición adicional Quinta LCS y de la LITND.

18. Con la legislación vigente en el momento de suscribirse la póliza, la más reciente jurisprudenciaobserva que 'la efectividad de una cláusula de exclusión como la litigiosa no puede operar al margen de la que quepa atribuir al propio cuestionario. Si así fuera, bastaría para rechazar el siniestro con que el fallecimiento del asegurado fuera consecuencia de una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro sin más precisiones o requisitos, lo que contravendría las previsiones del art. 10 LCS, que tiene naturaleza imperativa' ( STS 1ª 108/2022, 14.2; contra obiter, STS 1ª 449/2013, 10.7).

19. Además, los tribunales provinciales han calificado esta cláusula como limitativa(v. SAP Barcelona 1ª 481/2021, 9.7) y, aquí, no aparece debidamente firmado el documento de condiciones especiales, solo las particulares en las que se efectúa una remisión al documento de condiciones especiales, lo que hubiera exigido la firma de este ( STS 1ª 140/2020, 2.3 y juris. cit.).

20. Por último, la enfermedad del demandante no es dolosa, esto es, no hay ' mala fe del asegurado' ( art. 19 LCS y cláusula 8.2 invocada) sino que este es víctima de sus propias adicciones.

V

DECLARACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS DE RIESGO

21. 'El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionarioque éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exoneradode tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidasen él' ( art. 10 I LCS).

22. En el caso enjuiciado, D. Gregorio marcó la casilla 'sí' a la pregunta múltiple '¿Consume bebidas alcohólicasfi¿Hace uso de medicamentos de forma regularfi¿Fumafi'. Pese a lo afirmado en el recurso, no solo se respondió afirmativamente a la tercera pregunta. Solo se disponía de una casilla para responder a las tres, luego se respondió sí a las tres.

23. En consecuencia, el tomador cumplió con el deber de declaración'de acuerdo con el cuestionario' pues respondió verdaderamente a todo lo cuestionado, salvo en la ampliación de respuesta en relación con el consumo de tabaco, lo que luego consideramos.

24. Además, el demandante no niega que el cuestionario no se ajustara a su declaración, solo se queja de que no pudo contestar lo que no se le preguntó porque al agente de la Aseguradora no le pareció relevante. Observamos que el cuestionario no está firmado por el tomadory está rellenado a máquina, como explica la demanda, por el tramitador o agente de la Aseguradora, Sr. Jose Enrique: 'en los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado del tomador del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella ( sentencia 676/2014, de 4 de diciembre), siendo así que la ausencia de cuestionario, o la falta de pregunta al respecto de una determinada circunstancia que pueda influir de manera relevante en la valoración del riesgo, ha de ser soportada por el asegurador, sin que pueda jugar en contra del asegurado y la constatación de que fue el agente de seguros el que rellenó el cuestionario, limitándose el asegurado a firmar, equivale a la falta de presentación ( sentencia 1200/2007, de 15 de diciembre)' ( STS 1ª 108/2022, 14.2; también inexistencia de culpa cuando, en otro caso, el agente no refleja las respuestas del asegurado en STS 1ª 116/2020, 19.2).

25. '[L]o determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad' ( STS 1ª 108/2021, 1.3 y juris. cit.).

26. 'En cuanto a la validez material del cuestionarioen atención a su contenido, para apreciar la existencia de ocultación dolosa o, cuanto menos, gravemente negligente, se ha de comprobar si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían. [...] pese a que las preguntas sean genéricas, sin referencia a ninguna patología o enfermedad, configurado jurisprudencialmente el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, y recayendo en este las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto (en el que se omitan circunstancias que puedan influir en la exacta valoración del riesgo), lo relevante en tales casos es 'determinar si las preguntas formuladas fueron o no conducentes a que, en sus circunstancias, el tomador pudiera razonablemente advertir o ser consciente de la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que la aseguradora debiera conocer para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas'. La aplicación concreta de la jurisprudencia reseñada ha llevado a esta Sala a distintas soluciones, justificadas en cada caso por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario' ( STS 1ª 394/2020, 1.7; sim. hasta 839/2021, 2.12 y juris. cit.). Esta jurisprudencia de la posibilidad de representación por el tomador es aplicable igualmente a las preguntas que 'también pese a su generalidad, en virtud de la existencia de suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo' ( STS 1ª 785/2021, 15.11 y juris. cit.).

27. Ahora bien, desde luego, ni la Sentencia recurrida ni esta Sala aprecia doloconsiderando que el tomador no oculta el consumo, que la enfermedad no se encontraba diagnosticada en el momento del cuestionario y por las circunstancias en las que la contratación se produjo: seguro obligatorio vinculado a préstamo hipotecario y reemplazo de seguro anterior ante la oferta comercial de la aseguradora, con traslado simultáneo de varios seguros. El demandante no tenía necesidad de arriesgar la cobertura manteniendo el nuevo seguro y no indujo la contratación (contra art. 1269 CC).

28. En cuanto a la culpa gravepor no haber declarado circunstancias que D. Gregorio pudo representarse como importantes, no estimamos que el asegurado fuera negligente por no haber exigido al agente que hiciera figurar no solo que bebía sino que bebía excesivamente (lo que no se discute), con mayor razón cuando, a la fecha del cuestionario, no estaba en tratamiento por alcoholismo y no se demuestra conciencia de enfermedad, que no había trascendido a su vida laboral (no hay bajas por alcoholismo) y del que solo había quedado reflejo médico en el año 2003. Fue con posterioridad, dos años después del cuestionario en abril de 2011, cuando se diagnosticó el enolismo crónico y el INSS afirma expresamente en su Resolución de 2016 que el etilismo crónico es 'de inicio reciente''. El demandante no se apunta al programa de adicciones sino hasta 2013. Expresamente, en el informe del Hospital 12 de octubre de psiquiatría de 19/2/2020, bien que a petición del paciente, pero emitido por facultativo imparcial, se afirma que es atendido por primera vez en 2013 y se le diagnostica alcoholdependencia y que 'el paciente entonces no tenía conciencia de enfermedad ni deseos de abstinencia. Abandona el seguimiento hasta el año 2015 momento en que lo retoma'.

29. 'En los seguros de personas el tomador o el asegurado no tienen obligación de comunicar la variación de las circunstanciasrelativas al estado de salud del asegurado, que en ningún caso se considerarán agravación del riesgo' ( art. 11.2 LCS).

30. Entendemos que, en el casuismo jurisprudencial, el supuesto es más asimilable a los de 'falta de un diagnóstico concreto a la fecha de celebración del contrato' ( STS 1ª 333/2020, 22.6) y que 'la demandada-recurrida no puede descargar sobre el asegurado las consecuencias de su propia desatención en la redacción o contenido del cuestionario, pues de ser así se estarían ampliando los conceptos legales de 'dolo o culpa grave' hasta comprender, en perjuicio del asegurado, la negligencia no grave o la simple falta de previsión sobre las consecuencias futuras de sus hábitos' ( STS 1ª 562/2018, 10.10 para consumidor habitual de drogas).

31. Apreciamos una diferencia relevante con aquellos casos, como el resuelto por STS 1ª 572/2019, 4.11 donde 'se le preguntó específicamente si era consumidor habitual de alcohol y lo negó' (al igual que en STS 1ª 37/2019, 21.1), mientras que aquí respondió afirmativamente.

32. Desde luego, no se miente en la respuesta por no declarar 'enfermedad grave' que solo se pregunta en relación con ' el oído o la vista'. Tampoco se le preguntó por su anemia.

33. Lo anterior, con la excepción de la inexactitud en la declaración sobre el grado de adicción al tabaco, porque en la ampliación de respuesta rebajó sustancialmente el número de cigarrillos consumidos, que no eran 10 diarios según lo declarado sino de 20 a 40, según se colige de los informes médicos.

34. Ahora bien, la incapacidad permanente absoluta no la concedió el INSS por tabaquismo sino derivada de las enfermedades de etilismo crónico, hepatopatía enólica crónica y hernia inguinal; por las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en ' hepatopatía alcohólica. Hábito enólico. Pancreatitis crónica'. En consecuencia, la declaración inexacta acerca del tabaquismo no está causalmente relacionada con el siniestro (en el mismo sentido, STS 1ª 235/2021, 29.4).

35. Por otro lado, 'el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestacióno respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genéricoo ambiguo con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro' ( SSTS 1ª 333/2020, 22.6; 839/2021, 2.12 y juris. cit.).

36. Así, bajo la técnica de la ' ampliación de la respuesta nº' la Aseguradora no puede desplazar en el tomador la carga de someter las circunstancias que considera relevantes en la evaluación del riesgo.

37. La disciplina legal presenta un cuidadoso equilibrioentre los deberes impuestos a tomador y asegurador. Un espacio en blanco de ampliación de respuestas no somete a declaración ninguna circunstancia concreta y no puede luego emplearse como argumento en la recámara para negar la cobertura. La imposición de un peso muerto (sandbag) mediante preguntas genéricas o en blanco exonera, total o parcialmente, al tomador de su deber de declaración.

38. Del mismo modo, aunque el tomador declaró que no había consultadocon ' algún médico por alguna enfermedad o accidente durante los últimos cinco años' es una pregunta genérica al 'requerirle, sin mayores precisiones, si en los últimos cinco años padeció alguna dolencia que requiriese atención médica, por lo que su contestación afirmativa no aporta dato relevante para la valoración del riesgo, al ser natural que tal situación se haya producido en cualquier persona' ( STS 1ª 345/2020, 23.6 cit. por 647/2020, 30.11 apreciando esta última ocultación dolosa). Ello unido a que, efectivamente, una consulta por otros motivos no está relacionada con la causa del siniestro y no consta entre 2003 y 2013 ninguna consulta por alcoholismo, salvo el apunte inespecífico de 2010.

VI

INDISPUTABILIDAD DEL SEGURO DE VIDA

39. La inaplicabilidad del artículo 89 LCS se discute e introduce como motivo de resistenciapor la parte demandada a partir del folio 17 de su contestación y rubrica uno de los motivos de apelación. En realidad, entendemos que este artículo más bien favorece la tesis actora porque limita al dolo del tomador la posibilidad de evitar la prestación por la aseguradora, descartando la culpa grave.

40. 'En caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley. Sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo' ( art. 89 I LCS).

41. Reiteramos que no entendemos que D. Gregorio pueda haberse actuado con dolopor las circunstancias de la contratación y porque declaró expresamente y sin ocultación que era consumidor de bebidas alcohólicas. De haber actuado con dolo, lo racional hubiera sido haber mantenido su póliza anterior y negado el consumo.

42. Descartado el dolo, la sentencia debe reconocer el derecho a la prestación (v. STS 1ª 638/2020, 25.11 y juris. cit. a contrario), sin que proceda la reducción de la prestación ( STS 1ª 635/2007, 11.6; en general, tampoco de oficio v. STS 1ª 106/2019, 19.2).

43. Precisamos que se pactó la invalidez como garantía complementariade un seguro de vida y en el seguro de enfermedad no opera ex legela indisputabilidad ( art. 106 en relación con el 100 LCS). No obstante, en la condición general 8ª igualmente se pactó la indisputabilidad de toda la póliza, sin distinciones, sin pacto en contrario en las condiciones especiales. Este pacto de ampliación de la incontestabilidad es perfectamente válido ( art. 2 fin LCS ).

VII

NO-DISCRIMINACIÓN POR ENFERMEDAD

44. Además, en el enjuiciamiento de fondo del asunto no puede obviarse el cambio de paradigmaexplicitado en las recientes reformas legales. '[C]uando se trate de materias relativas a derechos fundamentales, como reiteradamente ha señalado este Tribunal, la legalidad ordinaria ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de tales derechos, según venimos declarando desde antiguo' ( STC 105/2017).

45. Los Fundamentos antecedentes se limitan a la aplicación de la ley vigente en el momento de contratar, pero, además el último Legislador ha negado expresamente a las compañías aseguradoras la libertad de contratar o no y elegir al tomador (Absluchssfreiheit), en determinadas circunstancias del tomador. En la legislación hoy ya vigente, no es válido el argumento de que la aseguradora no hubiera contratado de haber conocido la enfermedad o condición de salud del tomador.

46. '[E]l respeto de la igualdad ante la Ley se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminacionescontrarias al orden público constitucional, como son, entre otras, las que expresamente se indican en el art. 14 C.E.' ( SSTC 108/1989 y 28/1992). 'Es posible entender que algunos derechos fundamentales producen un cierto grado de eficacia en las relaciones jurídicas entre particulares y que, en tal caso, se encuentra el derecho a no ser discriminado que establece el art. 14 de la Constitución, cuando se trata de las discriminaciones típicas -por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o condición social-. No puede decirse lo mismo cuando se trata del ejercicio de derechos y de acciones en el que no es posible encontrar discriminación' ( ATC 1069/1987, 30.9 asumiendo la eficacia horizontal o 'frente a terceros' [ Drittwirkung] de algunos derechos, también STS 1ª 846/2007, 13.7).

47. Pues bien, el Legislador ha interpretado que 'la enfermedad o condición de salud' ( art. 2.1 LITND) es una 'condición o circunstancia personal' ( art. 14.1 CE) que no puede engendrar discriminaciones ni el tribunal puede tolerarlas. '[L] a obligación de los particulares de respetar los derechos y libertades de los otros viene normalmente impuesta, de forma inmediata y directa, por el propio poder público. Desde esta perspectiva, la idea de la sujeción de los particulares a los derechos fundamentales se traduce frecuentemente en el 'deber de protección' de los derechos por parte del poder público' (Conclusiones del Abogado General 18.7.2013 Association de médiation sociale C-176/12). 'Resultado de ello y también una forma común de conferir fuerza normativa a los derechos constitucionales en las relaciones horizontales es considerarlos vinculantes para el juez a la hora de resolver un asunto entre particulares. Ya sea al interpretar una cláusula contractual, al pronunciarse en una reclamación por daños y perjuicios o al resolver una solicitud de medidas cautelares, el órgano jurisdiccional, como órgano del Estado, está obligado a dictar una sentencia que respete los derechos constitucionales de las partes. La delimitación de los derechos individuales de esta forma se conoce como 'mittelbare Drittwirkung', o efecto horizontal indirecto' (Conclusiones del Abogado General 23.5.2007 The International Transport Workers' Federation y The Finnish Seamen's Union C-438/05).

48. Así, la obligación de contratares un instrumento utilizado en el Derecho privado y en estas leyes especiales para garantizar el acceso de un bien o servicio a todos los ciudadanos, previniendo el ejercicio antisocial ( art. 7.2 CC) o anticonstitucional, en este caso del asegurador, de su derecho a no contratar. Las prácticas del sector podrían producir un fallo en el mercado, impidiendo que el tomador pudiera contratar en un competidor, resultando en un trato vejatorio en contra de su dignidad ( art. 10 CE) y, además, cuando indirectamente puede privarle de acceso a financiación (v. g. por la exigencia del prestamista del seguro) y, en definitiva, impedir su desarrollo personal. El Legislador se ha propuesto atajar este problema.

49. ' No podrá denegarse el acceso a la contrataciónde seguros o servicios financieros afines ni establecerse diferencias de trato en las condiciones de los mismos por razón de alguna de las causas mencionadas en el artículo 2 salvo las que resulten proporcionadas a la finalidad del seguro o servicio y a las condiciones objetivas de las personas solicitantes en los términos previstos en la normativa en materia de seguros' (art. 17.2 LITND). 'Laenfermedadno podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública' (art. 2.3 LITDN).

50. En este sentido, la disposición adicional Quinta LCS (redacc. L. 4/2018) sobre ' No discriminación por razón de VIH/SIDA u otras condiciones de salud' declara: 'No se podrá discriminar a las personas que tengan VIH/SIDA u otras condiciones de salud. En particular, se prohíbe la denegación de acceso a la contratación, el establecimiento de procedimientos de contratación diferentes de los habitualmente utilizados por el asegurador o la imposición de condiciones más onerosas, por razón de tener VIH/SIDA u otras condiciones de salud, salvo que se encuentren fundadas en causas justificadas, proporcionadas y razonables, que se hallen documentadas previa y objetivamente'. 'Serán nulas aquellas cláusulas, estipulaciones, condiciones o pactos que excluyan a una de las partes, por tener VIH/SIDA u otras condiciones de salud' (disp. ad. Única LCyU).

51. Las anteriores normas no relevan al tomador del deber de respuesta al cuestionario de salud pero impiden, en todo caso, denegar el accesoa la contratación del seguro por causa de enfermedad o deterioro de salud. Literalmente (nótese la concordancia de género en la redacción de los artículos) y sistemáticamente (las tres leyes citadas), solo se permite la imposición de diferencias de tratoo condiciones más onerosas. Particularmente, puede cobrarse al tomador una sobreprima adecuada al mayor riesgo, pero deberá estar justificada (v. g. actuarialmente o de otro modo) y documentada.

52. Es más, cabe interpretar la nueva regulación en el sentido de que la enfermedad no declarada no podría llevar al resultado prohibido de la exclusión de cobertura sino, a lo sumo, a una reducción proporcional de la prestacióndel asegurador (arg. análog. art. 10 III LCS ).

VIII

INTERESES MORATORIOS ESPECIALES

53. Procede la condena a los intereses moratorios especiales al no existir causa justificadapara negar la prestación, atendidos los razonamientos expuestos. Concretamente, la discusión judicial en cuanto a la cobertura por enfermedades preexistentes, o no es aceptable atendiendo a la última jurisprudencia u obedece a un defecto formal imputable a la propia aseguradora (v. análog. STS 1ª 235/2021, 29.4). Además, 'la aseguradora debe asumir las consecuencias de no haber formulado las preguntas conducentes a averiguar el riesgo que finalmente tuvo relación causal con el' siniestro ( STS 1ª 611/2020, 16.11).

54. Por otro lado, la Sentencia recurrida no ha podido infringir la doctrina de los dos tramosporque se remite íntegramente al artículo 20 LCS.

55. Sobre el día inicial del cómputo, 'en el presente caso la aseguradora no alegó nada en su contestación a la demanda sobre el comienzo del devengo de los intereses' (como en STS 1ª 556/2019, 22.10), únicamente se opuso a su pago al entender que no debía la prestación, no pudiéndose cambiar la contestación en el recurso ( art. 456.1 LEC).

IX

COSTAS Y DEPÓSITO

56. Las costas de esta alzadase imponen a la parte apelante por desestimación del recurso ( arts. 398.1 LEC).

57. Se dispone la pérdida del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.9 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Mutua Madrileña Automovilista contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid nº 148/2021, de 9 de abril, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Confirmarla referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costasde esta alzada a la apelante, con pérdida del depósitoconstituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0525-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.