Sentencia CIVIL Nº 436/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 466/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000466/2022

NIG: 3502642120210003347

Resolución:Sentencia 000436/2022

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000523/2021-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION002

Apelado: Aurelio; Abogado: Antonio Juan Marrero De Armas; Procurador: Maria Teresa Victor Gavilan

Apelante: Carmen; Abogado: Juan Alejandro Fernandez Santana; Procurador: Itahisa Valido Santana

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SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. JUAN LUIS EGEA MARRERO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de junio de 2022.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5, de fecha 2 de AGOSTO del 2021 en el procedimiento de modificación de medidas 523-2021 en esta alzada, a instancia de la apelante Dñ. Carmen representada por la Procuradora de los Tribunales Dñ. ITHAISA VALIDO SANTANA y defendido por su letrado D. JUAN ALEJANDRO FERNÁNDEZ SANTANA , contra el apelado D. Aurelio representado por la Procuradora de los Tribunales Dñ. MARÍA TERESA VÍCTOR GAVILÁN y defendido por el letrado D. ANTONIO MARRERO de ARMAS. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada de 2 de AGOSTO del 2.021:

' . Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Aurelio representado por Doña M.ª TERESA VÍCTOR GAVILÁN y bajo la asistencia letrada de Don Antonio Marrero de Armas, frente a Doña Carmen representada por Doña ITAHISA VALIDO SANTANA y bajo la asistencia letrada de Don Alejandro Fernández Santana, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de las hijas de las partes y se MODIFICA la Sentencia de Divorcio de los litigantes de fecha de 13 de diciembre de 2017, en los siguientes términos, 'El padre abonará como pensión alimenticia la cantidad de 210 euros en total para las menores, 105 para cada hija, que abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que fije la madre, y se actualizará anualmente conforme IPC u organismo que le sustituya.' MANTENIENDO el resto de sus pronunciamientos.

Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la parte demandada frente a la demandante.

No se formula condena en costas...'

SEGUNDO.-? La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el Rollo 466-2022, no se propuso prueba alguna.

Seguidamente y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para su estudio, votación y fallo el día 27 de MAYO del 2.022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, habiéndose observado las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo Sr. D. JUAN LUIS EGEA MARRERO magistrado en comisión de servicios, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- LA SENTENCIA de INSTANCIA.

La sentencia de instancia es de 2 de AGOSTO del 2021. En la resolución de instancia se planteó la modificación de la sentencia de divorcio de 13 de DICIEMBRE del 2017.

Por el demandante de las medidas D. Aurelio se solicitó que la pensión de alimentos quedase fijada en 150,00 euros.

También reconvino Dñ. Carmen quien solicitó que se concediese de forma exclusiva a ésta la patria potestad de las hijas menores.

La jueza a quo estimó la demandada, modificando la pensión de alimentos, y desestimó la reconvención excluyendo la atribución de la patria potestad de forma exclusiva a la madre.

La jueza a quo razonó lo siguiente:

1º.- Respecto de la pensión de alimentos, la jueza quo estimó que cabía la modificación porque D. Aurelio al tiempo de la sentencia de divorcio tenía un salario medio de unos 1.500,00 euros, mientras que ahora recibía unos 990 euros mensuales. Además había tenido otro hijo de otra relación. Que la madre de su tercer hijo ganaba unos 500 euros mensuales. Que por otro lado el salario de la madre Dñ. Carmen era de unos 700 euros mensuales, el mismo que al tiempo de la sentencia de divorcio.

Por esta razón entendió que debía de abonarse una pensión de alimentos de 210 para las dos hijas, unos 105 euros para cada una de éstas.

2º.-Respecto de la privación de la patria potestad, la jueza a quo desestimó esta petición porque entendió que no se daban los presupuestos del artículo 170 del CC.

La jueza a quo ha entendido que hay una conflictividad grave entre D. Aurelio y Dñ. Carmen, que ha dado lugar a varias denuncias que alcanzan a sus parejas actuales. Que esta es la razón del distanciamiento del padre.

Que el impago de pensiones se tramita por el procedimiento de ejecución que corresponde. Que no se ha acreditado que las menores hubieses sido víctimas de violencia, ya que las DP 2010/2018 fueron sobreseídas. Que también fue sobreseída las DU 1663/2020, en la que se denunció a D. Aurelio como presunto autor de un delito de violencia de género.

Que la jueza a quo que la falta de empeño de padre venía motivada al miedo de que se reproduzca episodios de denuncia por los actos que luego son sobreseídos.

SEGUNDO.- EL RECURSO de APELACIÓN. LA OPOSICIÓN.

2.1.La parte apelante es Dñ. Carmen. La apelante ( folio 138).

La parte apelante solicitó ( folio 143):

' . Se solicita se tenga a bien admitir a trámite el presente recurso de apelación desestimando las pretensiones de don Aurelio al no existir cambios que provoquen una modificación de medidas así como otorgar el uso exclusivo de la patria potestad a doña Carmen ante el incumplimiento reiterado de todos los deberes que comprenden la patria potestad, así como sean impuestas las costas procesales de primera y segunda instancias.'.

La parte apelante motivó su recuso en los siguientes motivos ( folio 138):

1º.- La recurrente entiende que ha habido un error en la valoración de la prueba.

2.2. La parte que se opuso a la apelación fue D. Aurelio, quien opuso lo siguiente ( folio 149 y ss):

1º.- Que el demandante nunca ha abonado la manutención de las hijas.

2º.- La parte admite que las circunstancias económicas de D. Aurelio han variado. Que no ha acreditado cuánto cobra. Que lleva un tiempo inusualmente largo en situación de desempleo y sin prestación.

Pero las circunstancia de Dñ. Carmen han variado ya que ha habido múltiples incumplimientos sobre el pago de la manutención, gastos extraordinarios y de la vivienda. Que se inamitió la mayor parte de las preguntas.

Que aún cuando las circunstancias de D. Aurelio han variado, éste percibe una entrada económica superior a la de su mandante. Que aquél cobra 992,40 euros, su pareja unos 500 euros; es decir unos 1.490,00 euros.

3º.- Que se denegó el interrogatorio de D. Juan Enrique, que con eso se vulneró los dispuesto en los artículo 137, 217, 281 de la LEC.

Que D. Aurelio sostiene que siempre ha cumplido con el pago de manutención porque llegó a un acuerdo con Dñ. Carmen sobre un reconocimiento de deuda de D. Juan Enrique.

Que en este sentido también se inadmitió algunas preguntas hechas por el letrado a D. Aurelio.

Que también se inadmitieron todas las preguntas sobre los gastos extraordinarios.

4º.- Sobre la privación de la patria potestad, la parte recurrente sostiene que no se admitieron las preguntas tendentes acreditar los presupuestos de esto, así como la testifical de D. Juan Enrique.

Que D. Aurelio no cumple con el régimen de visitas, habiéndose interpuesto dos demandas ejecutivas. Que ha bloqueado el whatssap, impidiéndole la reclamación de los gastos extraordinarios. Que no ha abonado los gastos de hipoteca. Que tras el 2018 no ha reanudado las visitas con las menores. Que en el años 2019 presentó una demanda ejecutiva solicitando en el 2019 el cumplimiento del régimen de visitas en una dirección totalmente distinta a la de su mandante.

5º.- Que la parte no ha acreditado el intento de asistir al punto de encuentro como dicen el demandante.

6º.- Que se ha quebrantado la tutela judicial efectiva ya que no se ha valorado la prueba, se ha inadmitido el interrogatorio y testifical de D. Juan Enrique.

2.3. La parte que se opuso al recurso fue D. Aurelio, quien opuso los siguiente ( folio 149):

1º.- Que la sentencia de instancia debe confirmarse. Que la parte en su recurso se aleja de criterios objetivos aplicados en al resolución recurrida.

2º.- Que la parte no ha solicitado la práctica de la prueba en la segunda instancia.

3º.- Que en la vista la parte aportó documentación justificativa de la relación de los gastos en que ha tenido que incurrir su mandante. Así pago mensual de un préstamo hipotecario de 28 de OCTUBRE del 2013. Que el préstamo lo suscribió su patrocinado y su madre por un importe de 65227,37 euros para pagar deudas personales de Dñ. Carmen y su anterior pareja, D. Juan Enrique.

4º.- Que a fecha de la sentencia de divorcio su patrocinado trabajaba en GRAN CANARIA BUS S.A., ganando la cantidad de 1.590,08 euros. Actualmente está en paro y gana unos 990 euros netos mensuales, mas el préstamo hipotecario de 28 de OCTUBRE del 2013.

5º.-Que por la apelante nunca se propuso el interrogatorio de D. Juan Enrique.

6º.-Que el pronunciamiento de la sentencia sobre la patria potestad debe mantenerse.

2.4.. El MINISTERIO FISCAL se opuso al presente recurso, solicitando la confirmación de la sentencia ( folio 152).

TERCERO.- EL RECURSO DE APELACIÓN. LA POSIBLE PRUEBA en la SEGUNDA INSTANCIA.

3.1. El recurso de apelación.

Antes de entrar en el fondo del asunto se hace necesario recordar lo que se trata de dilucidar en el recurso de apelación. El objeto del mismo es la sentencia; lo que se contradice y discute son los razonamientos de aquella para formar su conclusión.

Así la SAP de MADRID de 21 de MARZO del 2019, secc. 8ª ( St. Núm 119-2019; Rec. Núm. 164-2019; LA LEY 41461/2019; ECLI:ES:APM:2019:2752), dice sobre el objeto ( el subrayado es nuestro):

' . Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que ' el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC, no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre..'

Como sigue diciendo la sentencia el recurso deberá exponer las alegaciones o fundamentos por medio de los cuales contrapone la ratio decidendi de la resolución puesta por el órgano a quo.

En el mismo sentido puedo citar la SAP de PONTEVEDRA de 15 de SEPTIEMBRE DEL 2016, secc. 6ª ( St. Núm. 472-2016; Rec. Núm. 214-2016; LA LEY 142409/2016; ELCI:ES:APPO:2016:1770), que dijo:

' . La apelación supone la argumentación en contra de lo que la sentencia dice; se recurre contra la sentencia.', se trata de ' . contra- argumentar frente a los razonamientos de la sentencia.'.

3.2. Esta aclaración es importante, porque en el recurso de apelación interpuesto por Dñ. Carmen, puede distinguirse dos grupos de argumentos. Un primer grupo de argumentos referentes a a contestación a la demanda, referentes a si el demandante a dicho o no mentiras que nada tienen que ver con este recurso. Por otro lado otro grupo de argumentos referentes a si hubo o no error en la valoración de la prueba, y referidos a la pensión de alimentos modificada, o bien la exclusión de la patria potestad. Este recurso va a versar sobre este segundo grupo de argumentos.

3.3. La prueba en la segunda instancia, la parte recurrente alega que se le ha causado indefensión ( artículo 24 de la CE), porque no pudo declarar un testigo D. Juan Enrique, o no se le dejó hacer preguntas al interrogado D. Aurelio. Este motivo debe decaer - como dicen los recurridos- ya que este motivo se ha podido subsanar en al alzada, proponiendo la práctica de la prueba no practicada ( artículo 460.2 de la LEC). Como puede leerse en el recurso interpuesto, nada se dice sobre la proposición de prueba.

CUARTO.-LA MODIFICACIÓN de MEDIDAS. SUS PRESUPUESTOS.

4.1.En relación a los presupuestos de una modificación de medidas debemos tener en cuenta, lo siguiente.

En relación a la oportunidad y procedencia de esta modificación, esta sección tiene dicho.

Así la SAP de 23 de ENERO del 2020, secc. 3º ( St. Núm. 25-2020; Rec. Num. 1351-2019;ECLI:ES.APGC:2020:1105),dice al respecto:

' . La posibilidad de alterar en un proceso posterior las medidas adoptadas consensual o contradictoriamente las medidas definitivas previas fijadas en un proceso de nulidad matrimonial, divorcio o separación conyugal, o guarda de menores, supone una cierta relajación del principio de cosa juzgada material del art. 222 de la L.E.C . en atención a la larga duración de las medidas, el carácter dinámico de las situaciones del derecho de familia, y la necesidad de ajustar las decisiones judiciales a las nuevas realidades que puedan producirse, que determinen, en atención a la interacción de los intereses familiares, y en particular el interés de los hijos, la exigencia de una diferente regulación de tales medidas. Y es por ello que el citado art. 775 de la L.E.C ., así como el art. 90 , 91 , 100 y 101 del C.C . prevén la posibilidad de la alteración de las medidas definitivas -e incluso la petición de que la modificación se adelante mediante auto de medidas provisionales-, pero siempre y cuando se cumplan determinados requisitos que la propia ley explicita, y la jurisprudencia ha desarrollado..'

En cuanto a los presupuestos de esta modificación esta sección tiene dicho (como dice la sentencia citada), que debe de darse los siguientes condicionantes:

' . A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; C) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y; D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la conducta dolosa o negligente del cónyuge instante de la modificación de medidas, aun cuando puedan ser dependientes de la voluntad del promotor de la modificación.'.

En el mismo sentido podemos citar otras como la SAP de 16 de SEPTIEMBRE del 2020, secc. 3ª ( St. Núm. 394-2020; Rec. Núm, 534-2020; LA LEY 163450/2020; ECLI:ES.APGC:2020:1141), o la SAP de 17 de DICIEMBRE del 2020, secc. 3ª ( St. Núm. 552-2020; Rec. Núm. 876-2020; ECLI:ES:APGC:2020:1693).

4.2. El objeto del recurso se centran en resolver en si ha sido acertada la sentencia de instancia al estimar parcialmente la modificación en lo atinente a la pensión de alimentos y patria potestad.

QUINTO.- RESOLUCIÓN del RECURSO. La PATRIA POTESTAD.

5.1.La sentencia de divorcio cuya modificación se pide, es la de 13 de DICIEMBRE del 2017, puesta en el procedimiento de divorcio 1154/2016.

En esta sentencia se acordó que la patria potestad fuese de ejercicio conjunto.

Como sabemos hijas menores en la actualidad - a fecha de esta sentencia- cuenta con al siguiente edad, por un parte Regina. con 6 años ( nacida NUM000.2016, folio 12), y la menor Valle. ( nacida NUM000.16), también con 6 años de edad.

5.2. La privación de la patria potestad.

Esta privación tiene su fundamento en el artículo 170 del código civil, cuando dice:

' . El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés de hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.'.

Para entender las causas de privación, sus requisitos y presupuestos debemos podemos citar la STS de 9 de NOVIEMBRE del 2.015 ( St. Núm. 621/2015; Rec. Núm. 1754/2014; LA LEY 158844/2015; ECLI:ES:TS:2015:4575), en la que dijo ( el subrayado es nuestro):

' . 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2.Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3.Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Órgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia..'

Por otro lado los deberes a que se refiere el artículo 154 del código civil son los siguientes:

' . La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.'

En el mismo sentido se ha pronunciado diversas sentencias de esta sección, como la SAP de LAS PALMAS, secc. 3ª de 21 de OCTUBRE del 2.019 ( St. 611/2019; Rec. Núm. 918/2019; LA LEY 269085/2019; ECLI:ES:APGC:2019:2677), y también la SAP de LAS PALMAS, secc.3ª de 3 de JULIO del 2.019 ( St. Núm. 458/2019; Rec. Núm. 304/2019; LA LEY 26909/2019: ECLI:ES:APGC:2019:2683).

5.3. El pronunciamiento llevado por parte de la jueza a quo debe mantenerse. Ahora bien debemos de tener en cuenta que si bien es cierto que el padre no ve las hijas - según reconoce él- hace dos años, o incluso ha sido condenado - sentencia que aún no es firme- por impago de alimentos, entendemos que esta situación tiene que ver mas con la alta conflictividad - denuncia entre los ex cónyuges y sus actuales parejas- que por un dejación de las funciones propias de la patria potestad.

En autos consta copias de las siguientes diligencias:

-Por una parte DP 2010/2018, de las que conoció el juzgado de instrucción 1 de DIRECCION002. La denunciante fue Dñ Carmen ( aquí demandada), en la que denuncia unos malos tratos a sus hijas. Al parecer el presunto autor sería la pareja del demandante Dñ. Belinda.

Al parecer estas diligencias terminaron en el Juzgado de Instrucción número 2 en San Bartolomé ( diligencia 3004/2018), archivándose por Auto de 14 de DICIEMBRE del 2.018.

-Consta un guasap de demandante de 13 de NOVIEMBRE del 2018, en el que D. Aurelio a raíz de la denuncia por maltrato manifiesta que al ser ' totalmente falsa' no irá a recoger a las niñas.

-Consta que se ha presentado una demanda ejecutiva por D. Aurelio contra Dñ Carmen, insta la ejecución del régimen de visitas. Esta solicitud se hizo el 13 de DICIEMBRE del 2019. Se acordó la ejecución en Auto de 27 de MARZO del 2.019, en el procedimiento 44/2.019.

-Consta que el 28 de JULIO del 2020 Dñ. Carmen presentó una denuncia por malos tratos. Esto dio lugar a la apertura de las DP 1663/2020, que se siguió en el juzgado de instrucción 2 de DIRECCION002. Las diligencias se archivaron.

-Consta que en el PA 123/2000, en sentencia de 29 de MARZO del 2021, D. Aurelio fue condenado como autor de un delito de abandono familiar en su modalidad de impago de pensiones. La sentencia en la actualidad no es firme.

5.4. En atención a los procedimientos relatados, es cierto que por parte del padre ha habido una cierta dejación. Así la conflictividad entre los progenitores, no tiene porqué afectar al pago de las pensiones alimenticias. O ante la existencia de denuncias, lo que quizás el padre debió solicitar es la ejecución de las medidas a través de un punto de encuentro y no remitir un DIRECCION003 en NOVIEMBRE del 2018, diciendo que no va a recoger a las niñas, para que en DICIEMBRE del 2.019, inste la ejecución judicial.

Ahora bien, como dice la jueza a quo, esta situación esta bastante motivada por la conflictividad entre las partes. En el interrogatorio de D. Aurelio, reconoció que la menor Regina. tiene una desviación en la pierna, o que tiene problemas de estómago. O que la madre no le ha pedido ninguna autorización atinente a la patria potestad. Que ha pedido que la ejecución se lleve a través del punto de encuentro.

No atisbamos que exista una abdicación de las funciones y deberes del artículo 154, sino que la situación está motivada por la alta conflictividad entre las partes.

Lo que si sería conveniente, para que el padre puede relacionarse con sus hijas, evitando la conflictividad de las partes, es que la ejecución del régimen de visitas se haga a través de un punto de encuentro.

Por consiguiente el recurso debe desestimarse en lo que se refiere a este pronunciamiento.

SEXTO-RESOLUCIÓN del RECURSO. PENSIÓN de ALIMENTOS.

6.1. La sentencia de divorcio que ha sido objeto de modificación, es la de 13 de DICIEMBRE del 2017, puesta en el procedimiento de divorcio 1154/2016.

En esta sentencia se acordó una pensión de alimentos a favor de las hijas de 300,00 € en total para las menores. Que también abonaría el 50% de los gastos extraordinarios.

Las hijas menores en la actualidad - a fecha de esta sentencia- cuenta con al siguiente edad, por un parte Regina. con 6 años ( nacida NUM000.2016, folio 12), y la menor Valle. ( nacida NUM000.16), también con 6 años de edad.

La sentencia que ahora se recurre, de 2 de AGOSTO del 2021, fijó la pensión de alimentos en 210 euros para las dos hijas, lo que son 105 para cada una de éstas.

6.2. El pronunciamiento sobre la pensión de alimentos debe de mantenerse. Estamos de acuerdo con la interpretación hecha por la jueza a quo.

Por una parte es acertado cuando la jueza a quo excluye una serie de hechos no pueden considerarse novedosos, porque ya estaban vigentes cuando se puso la sentencia el 13 de DICIEMBRE del 2.017. Por una parte al hecho de haberse concertado un préstamo con garantía hipotecaria en 2013, para abonar unas deudas de Dñ. Carmen. Esta situación ya estaba en DICIEMBRE del 2017.

Por otro lado también tampoco se podría tener en cuenta- por si solo- el hecho que estuviese abonando una pensión de alimentos a favor de sus dos hijas mayores, de otra relación ( Margarita y Maribel), la prestación de alimentos se reconoció en la sentencia de 22 de ENERO del 2010 ( folio 16).

6.3. Compartimos la valoración de la juez a quo cuando ve esa modificación en dos hechos. Por una parte en la bajada de ingresos de D. Aurelio, y al hecho de que éste ha tenido un nuevo hijo y su actual pareja - Dñ. Belinda- cuenta tan solo con unos ingresos de unos 500-600 euros.

Al tiempo de ponerse la sentencia de divorcio - en DICIEMBRE del 2017- D. Aurelio, trabajaba en DIRECCION004 - folio 21- en SEPTIEMBRE del 2016, cobraría unos 1.559,08 €. Su situación cambia cuando en la actualidad cobra una prestación por desempleo. En la vista reconoció que actualmente y desde JULIO-AGOSTO del 2019, esta en paro y cobra una prestación por desempleo de unos 990 euros, esto significa que sus ingresos han bajado casi los 600 euros.

Por otro lado Dñ. Carmen reconoció en la vista, como a fecha del divorcio, como actualmente a fecha de la modificación sus ingresos siguen siendo de unos 700 euros mensuales; no habría habido modificación alguna.

En el recurso se expone como causa empeoramiento de las menores, el impago de alimentos del padre. Entendemos que este impago da lugar a exigir su reclamación y abono en via ejecutiva, pero no sería una circunstancia o indicio que acredite un empeoramiento económico.

6.4. Respecto del nacimiento de un nuevo hijo, y la posible influencia en la modificación de medidas, la jueza a quo no hace otra cosa que reproducir la doctrina del TS sobre este punto.

Así nosotros citando al TS, dijimos en la SAP de 9 de ENERO del 2017, secc. 3ª ( St. Núm. 9/2017; Rec. Nñum 586/2016; LA LEY 61983/2017; ECLI:ES:APGC:2017:196), dijimos:

' . No cabe duda que el nacimiento de un nuevo hijo sí puede ser relevante a los efectos de adoptar una adecuada decisión en casos como el que nos ocupa, más si ha de asumirse su custodia y todos sus gastos, pero este hecho, por sí solo, no es suficiente para dar lugar a una modificación. En este sentido nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 30 de abril de 2013 declaró como doctrina jurisprudencial 'que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'. ..'

Y respecto de la STS de 30 de ABRIL del 2013, podemos destacar, como destacamos:

' . En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos (.)'...'

Por esta razón coincidimos con la jueza a quo, cuando para acordar la modificación de medidas, tuvo en cuenta al nuevo hijo L.B.G. ( 27.7.2000, folio 31), ya que tuvo en cuenta los escasos recursos económicos de la madre de éste Dñ. Belinda, que cuenta con unas nóminas - folio 129 y ss- de unos 563,33 euros aproximadamente.

Por consiguiente entendemos que la valoración hecha por la jueza a quo es correcta debiéndose de mantener este pronunciamiento.

SÉPTIMO.- COSTAS.

En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC al desestimar la apelación, cabe la condena al pago de las costas al apelante.

Fallo

Que DESESTIMAMOS TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dñ. ITHAISA VALIDO SANTANA en nombre y representación de Dñ. Carmen , debiendo CONFIRMAR la sentencia de 2 de AGOSTO de 2.021 puesta en el procedimiento de modificación de medidas número 523-2021.

CONDENAMOS al pago de las costas procesales al apelante.

MEDIOS de IMPUGNACIÓN:Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.