Sentencia Civil Nº 437/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 230/2004 de 20 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00437/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 230 /2004

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinte de junio de dos mil cinco.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MENOR CUANTIA 468 /1996, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de MAJADAHONDA, a los que ha correspondido el Rollo 230 /2004, en los que aparece como parte apelante D. Francisco y CONSTRUCCIONES HAMER, S.A. representados por el procurador D. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ, y D. MANUEL FRANCISCO ORTIZ DE APODACA GARCIA, en esta alzada, y también como parte apelante D. Bartolomé, D. Luis María, y D. Mariano, y como apelados HEREDEROS DE Fidel, D. Adolfo, D. Carlos Jesús y DIRECCION000, formulando apelantes y apelados oposición a diferentes recursos en base a los escritos que a tal efecto presentaron, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda, en fecha 13 de Marzo de 2001 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la DIRECCION000 de Las Rozas contra Construcciones Hamer, S.A. (Hamersa), D. Carlos Jesús, D. Adolfo, D. Francisco, D. Bartolomé, Herederos de D. Fidel, D. Mariano y D. Luis María debo declarar y declaro:

1º.- Que el edificio Coronado se encuentra afectado de los defectos y daños que se relacionan en el informe pericial del Arquitecto D. Pedro Miguel correspondiendo a vicios de construcción los detallados en el apartado 5.1 de su informe bajo el epígrafe "zonas de muros y paramentos separadores" salvo el apartado 5.1.2; 5.1.12; 5.1.15; 5.1.20; los detallados en el apartado 5.2 de su informe bajo el epígrafe "cuerpos de escaleras de acceso a piscina" salvo el apartado 5.2.2; los detallados en el apartado 5.3 de su informe bajo el epígrafe "zona de vestuarios e instalaciones" salvo el apartado 5.3.1 y 5.3.2; y los detallados en el apartado 5.4. de su informe bajo el epígrafe "zonas de trasteros" y de los que responderán la Constructora codemandada Hamer, S.A. y los Aparejadores D. Francisco, D. Bartolomé, Herederos de D. Fidel, D. Mariano y D. Luis María alcanzando el importe de su reparación la suma de 24.100.468 ptas.

2º.- Que los defectos por falta de mantenimiento o conservación recogidos en los apartados 5.1.2; 5.1.12; 5.1.15 y 5.1.20 así como los recogidos en el apartado 5.2.2 y los recogidos en el apartado 5.3.1. y 5.3.2 serán únicamente por cuenta de la Comunidad actora así como los relativos a no ejecución de arqueta separadora de grasas que serán igualmente de cuenta de la Comunidad de propietarios actora ascendiendo tales importes a las sumas de 6.259.815 ptas. y 632.070 ptas. respectivamente.

3º.- Que los demandados condenados están obligados a ejecutar las obras del apartado 1º del presente fallo en el plazo de tres meses a contar de la notificación de la presente y si no lo hicieren lo ejecutará la parte actora a costa de los demandados condenados, absolviendo a los demandados D. Carlos Jesús y D. Adolfo de las pretensiones condenatorias solicitadas contra los mismos, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, excepto las causadas por los codemandados absueltos cuyo pago corresponderá íntegramente a la actora."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte CONSTRUCCIONES HAMER, S.A., D. Luis María, D. Mariano, D. Bartolomé, y D. Francisco, oponiéndose apelantes y apelados a diferentes recursos, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de Marzo de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO. DIRECCION000, sito en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de las Rozas, interpuso demanda contra los responsables del proceso constructivo, es decir contra la empresa promotora y constructora del edificio Construcciones Hamer S.A., los arquitectos don Carlos Jesús y don Adolfo y los aparejadores don Francisco, don Bartolomé, don Fidel, don Mariano y don Luis María, para obtener la reparación de los defectos e irregularidades existentes en los elementos constructivos del edificio y que se manifiestan a través de una gran variedad de daños, especialmente agrietamientos y humedades, en cuatro zonas de la planta sótano del inmueble, en concreto en la zona de muros y elementos separadores, en los cuerpos de escalera de acceso a la piscina, en la zona de vestuarios e instalaciones que dan servicio a la piscina y, por último, en el espacio destinado a los trasteros.

SEGUNDO. La sentencia de instancia, tras considerar acreditadas las irregularidades constructivas denunciadas en la demanda, estimó parcialmente la misma, tanto en lo que respecta a la extensión de la condena, al considerar que algunos de los defectos existentes eran imputables a la propia Comunidad de Propietarios al no haber llevado a cabo las obras necesarias para el mantenimiento de las instalaciones del complejo inmobiliario, como en cuanto a los sujetos responsables, ya que, absolvió a los arquitectos, autores del proyecto y responsables de la dirección facultativa de la obra, al considerar, siguiendo los criterios fijados en el dictamen pericial, que los vicios eran derivados de una defectuosa ejecución de la obra y de la falta de conservación de los elementos constructivos, y por tanto ajenos a la labor encomendada a aquellos profesionales.

Contra la referida sentencia se interpusieron tres recursos de apelación distintos por los demandados, el primero por la entidad Construcciones Hamer S.A., el segundo por los aparejadores don Mariano, don Bartolomé y don Luis María y, por último, por el también aparejador don Francisco, recursos que pasaremos a analizar sucesivamente a continuación.

TERCERO. Los aparejadores don Mariano, don Bartolomé y don Luis María, bajo el enunciado de error de hecho en la apreciación de la prueba, mantuvieron tres motivos para solicitar la revocación de la sentencia, aunque debemos indicar, desde este momento, que el último de los mismos solo afectaría a uno de los profesionales apelantes.

La sentencia apelada ha condenado a estos aparejadores indebidamente a hacer frente a las obras del recinto de la piscina y de los vestuarios a pesar que las mismas fueron llevadas a cabo bajo la dirección facultativa de otros profesionales.

El perito judicial ha incorporado una nueva unidad de obra, la red de ventilación forzada en la zona de trasteros, que no estaba proyectada en origen por lo que la responsabilidad de la misma no puede imputarse a los aparejadores sino, en su caso, a los arquitectos que hicieron el proyecto y omitieron esa unidad.

Por último se denuncia que se ha condenado irregularmente a don Luis María al pago de las obras relacionados con la reparación de los daños derivados de las humedades en el sótano por deficiente ejecución de los muros y saneamiento del mismo ya que el mismo entro a trabajar en la obra a los nueve meses de su inicio, en concreto el día 16 de octubre de 1987, por lo que no tiene responsabilidad alguna en unas obras que ya estaban realizadas, como se desprende del mero transcurso temporal y del examen del Libro de Ordenes, pues en el mismo en tal fecha se da cuenta que estaba finalizada la red de saneamiento y es imposible que la misma pudiera comenzarse sin que las obras de cimentación y los sótanos estuvieran acabados.

CUARTO. No podemos aceptar el primero de los motivos del recurso, pues ignorando las limitaciones que la ley impone al objeto y al ámbito del recurso de apelación(artículo 456 de la LEC), se pretende introducir, basándose exclusivamente en las manifestaciones de los arquitectos superiores en la prueba de confesión, una nueva excepción que no fue alegada en la primera instancia, ya que en la misma ninguno de los aparejadores hoy demandantes realizó observación alguna acerca que no hubiesen intervenido en la construcción de la piscina y en los elementos anejos a la misma, por lo que, ahora, no podemos, ni siquiera, entrar a conocer esa cuestión.

Tampoco consideramos que debamos excluir a los apelantes de contribuir a los gastos de la nueva unidad de obra en la zona de trasteros, red de ventilación forzada, pues claramente el perito, al interrogarle sobre determinados aspectos de su informe, ha determinado que esa vía de ventilación no era obligatoria, pues no existía ninguna norma de obligado cumplimiento que exigiese imperativamente su previsión en el Proyecto(folio 364), y, por tanto, no se puede ver un defecto por no incluirla en el proyecto, entendiendo que lo ha considerado adecuado introducir debido a la situación de humedad que se produce en los trasteros del inmueble: en definitiva la red es una respuesta a la mala ejecución de las obras que han provocado la humedad, lo que es directamente imputable a los aparejadores.

QUINTO. Igual éxito debe seguir el recurso del aparejador don Luis María, pues consideramos que al entrar a trabajar en la obra sin poner ninguna salvedad asumió lo realizado por los profesionales que le precedieron y que al certificar el final de obra se hizo responsable de la actuación de los mismos. No obstante, aunque tuviésemos otro criterio sobre esta materia, no podríamos eludir su condena, pues el demandado no se ha preocupado de acreditar que los defectos de las obras que se ejecutaron de un modo irregular estaban ocultos y que no podrían haber sido captados directamente con una inspección adecuada al incorporarse al trabajo, pues es evidentemente que solamente podría ser liberado de su responsabilidad en tales supuestos.

Ahora bien esta "condena solidaria impropia" no limita, en modo alguno los derechos del afectado, pues siempre le quedará la posibilidad de dirigirse contra el profesional o profesionales que estimase que fuesen los verdaderos responsables de las irregularidades constructivas que se pretenden reparar con este procedimiento debido a la irregular ejecución de los muros del sótano.

SEXTO. Por su parte, la sociedad anónima Construcciones Hammer opone, también, tres motivos de oposición contra la sentencia dictada en la primera instancia;

En primer lugar mantiene la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios por nulidad de la Junta en la que se acordó interponer la demanda que hoy nos ocupa, dado que a la misma no fueron convocados todos los miembros de la Comunidad, como ha quedado perfectamente demostrado con la declaración testifical de don Isidro, don Casimiro, don Carlos Antonio, doña Ángela y doña Elsa, entre otros propietarios.

Indebida absolución de los arquitectos directores de la obra, ya que los mismos son los redactores del proyecto y los máximos responsables de la ejecución de la obra y de la dirección facultativa.

No se ha tenido en cuenta que algunos de los desperfectos que se vienen alegando ya fueron reparados por la empresa constructora tras la finalización de la obra y que se deben a un uso indebido de las instalaciones por parte de los propietarios del inmueble o a la falta de mantenimiento de las mismas por parte de los responsables de la Comunidad demandante.

SEPTIMO. Los dos primeros motivos de apelación no necesitan de un estudio muy profundo para ser rechazadas, pues es evidente que solamente están legitimados para impugnar los acuerdos de una Comunidad de Propietarios los miembros de la misma, por lo que la sociedad anónima Construcciones HAMER carece de legitimación para alegar la irregularidad de unos acuerdos y defender la falta de legitimación de la Comunidad, máxime cuando en el momento en que se interpuso la demanda había transcurrido el plazo fijado por la ley para la impugnación del acuerdo comunitario que decidió interponer la demanda que nos ocupa y, por tanto, el mismo debía considerarse perfecto y válido a todos los efectos. Por otro lado y al margen de que las valoraciones que realiza la apelante sobre la responsabilidad que se puede exigir a los arquitectos son muy discutibles en cuanto pretende hacerle responsable de toda la ejecución de la obra, debemos recordar que de una manera unánime la jurisprudencia del T.S. ha rechazado la posibilidad de que un codemandado solicite la condena de los otros, por lo que la petición de la constructora pierde absolutamente toda su fuerza. Es perfectamente posible solicitar que se libere de responsabilidad a una persona que ha sido condenada solidariamente al no tener ninguna intervención en la producción de determinados defectos constructivos que se le imputan, como han realizado algunos de los aparejadores, pero nunca podemos aceptar que lo único que se pretenda es que se amplíe la condena a los arquitectos que intervinieron en la obra, que es lo que se viene manteniendo en este momento por la constructora.

Se indica por la entidad apelante que se llevaron a cabo trabajos para reparar pequeños desperfectos que hoy se vuelven a denunciar como existentes, pero es evidente que, o bien, la reparación no se hizo con las debidas garantías o que se dejó sin finalizar el trabajo, pues el resultado no deja ningún lugar a dudas. Por otro lado, la influencia que hayan tenido la actuación de los demandantes en el estado de deterioro de la finca, por falta de mantenimiento o mal uso de las instalaciones, ha sido apreciada por el perito que emitió el informe que servirá de base para la ejecución, quien, a su vez, ha fijado la cantidad que deben asumir los actores en la reparación; en estas condiciones no podemos alterar la decisión que adopto el Juzgado de Instancia, ya que no se nos aportan más datos sobre el irregular modo de conservar las instalaciones comunes que el hecho de que los propietarios de los locales comerciales hayan permitido que vehículos industriales pasaren sobre los forjados de las zonas ajardinadas situadas en los techos de los trasteros y del garaje para cuyo uso no estaba previsto, pero a tal afirmación no podemos darle una eficacia decisiva pues no está debidamente probada, llamando la atención la opinión que, al respecto, nos ofrece el perito judicial el tratar de esta materia, pues el mismo, aunque no descarta que en alguna ocasión aislada hubiera entrado un vehículo industrial, afirma que las mismas serían ocasionales puntuales y esporádicas, por lo que no podemos apreciar en tales hechos el origen de los defectos que se pretenden subsanar en este momento.

OCTAVO. Por último nos corresponde analizar el contenido del recurso de apelación del otro aparejador, don Francisco, donde, tras denunciar el error contenido en el apartado B) del fundamento jurídico noveno, pues se le califica de arquitecto superior en vez de aparejador o arquitecto técnico, se denuncia que se ha apreciado de modo irregularidad su responsabilidad en esta obra, ya que se fue de la misma al inicio cuando simplemente habían transcurrido unos pocos meses, y, en cambio, no se ha tenido en cuenta la responsabilidad de los arquitectos en las irregularidades constructivas que han quedado acreditadas en el procedimiento, ya que los mismos deben llevar la vigilancia y control efectivos sobre la ejecución de la obra, pues están obligados profesional y contractualmente a llevar la superior inspección de tales trabajos.

NOVENO. El error material producido al calificar de arquitecto al apelante en el fundamento de derecho noveno no puede condicionar el éxito del recurso, sobre todo cuando no ha sido condenado por la condición de arquitecto, que indebidamente se le imputa, sino precisamente como aparejador, que es su profesión y en función de la cual intervino en la realización de la obra que estamos analizando.

Tampoco podemos admitir el segundo de los motivos invocados para solicitar la revocación de la sentencia, pues, dado que el apelante permaneció en rebeldía en la primera instancia, no puede introducir en la segunda instancia los motivos de oposición o excepciones que estime conveniente. Es criterio unánime que en nuestro ordenamiento procesal la rebeldía del demandado ni presupone la admisión por su parte de la pretensión formulada por el actor ni la aceptación de los hechos reflejados en la demanda, pues, como efecto general, sólo conlleva la preclusión para formular alegaciones encaminadas a articular los posibles medios de defensa que le asisten, criterio que concuerda con el mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de marzo de 1990, donde indica que la rebeldía no implica allanamiento, ni libera a los demandantes de probar los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo el rebelde, después de comparecido, si el estado del proceso lo permite, probar la inexactitud de las alegaciones adversas, pero sin que puedan oponerse las excepciones no alegadas en su momento (SS.T.S. 16 de julio de 1978, 3 de abril de 1987, 10 de noviembre de 1990, 25 de febrero de 1995).

En definitiva, como responsable solidario, podrá dirigirse posteriormente contra los profesionales que considere verdaderamente responsables de los defectos constructivos que han permitido que se admita la demanda que nos ocupa, pero en este momento no puede oponer ninguna excepción que le libere de responsabilidad.

La última cuestión suscitada, es decir la supuesta responsabilidad de los arquitectos en las irregularidades de la construcción, no debe ocuparnos especialmente, ya que las valoraciones que hicimos ante una petición semejante realizada por la empresa constructora son perfectamente aplicables a este caso, remitiéndonos, por tanto, a lo declarado anteriormente(ver fundamento de derecho nº5).

DECIMO. Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante, tal como disponen los artículos 398.1 y 394 de la L.E.C. al no apreciar la concurrencia de circunstancias que denoten una especial dificultad fáctica o jurídica que nos permitan separarnos del criterio objetivo del vencimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la sociedad anónima CONSTRUCCIONES HAMER, que se encuentra representada ante esta Audiencia por el procurador don Manuel Francisco Ortiz de Apodaca y García, por los aparejadores don Luis María, don Mariano y don Bartolomé, que no se han personado ante esta Audiencia, y por el también aparejador don Francisco, representado ante esta Audiencia por el procurador don José Antonio Sandín Fernández, contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Majadahonda en el juicio de menor cuantía seguido bajo el número 468/96, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.