Sentencia Civil Nº 437/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 477/2008 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00437/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 477 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 235 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 84 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

APELANTE: Marcos , CONSTRUCCIONES HIGUERA NEVADO, S.A., DILNA, S.A.

PROCURADOR: Eloy , Lourdes , Rita

APELADO: Abelardo , C.P. AVENIDA000 , NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, Consuelo

En MADRID, a nueve de octubre de dos mil ocho.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre indemnización de daños por vicios de construcción, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados D. Marcos representado por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, DILNA, S.A. representada por la Procuradora Sra. Fernández-Luna Tamayo y CONSTRUCCIONES HIGUERA NEVADO S.A. representada por la Procuradora Sra. Iglesias Saavedra y de otra, como apelada demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 BOADILLA DEL MONTE representada por la Procuradora Sra. Sáiz Ferrer y como apelado demandado incomparecido D. Abelardo , seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, en fecha 19 de noviembre de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en lo esencial la demanda formulada por la procuradora Dña. Consuelo , en nombre y representación de la COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 DE BOADILLA DEL MONTE, contra DILNA S.A., a quien representa la procuradora Dña. Rita ; CONSTRUCCIONES HIGUERA NEVADO S.A., representada por la procuradora Dña. Lourdes ; D. Marcos , comparecido bajo la representación del Procurador D. Eloy ; y D. Abelardo , actuando mediante la procuradora Dña. MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, debo condenar y condeno a los demandados mencionados en los tres primeros lugares a que en la forma y contenido que se recoge en el quinto FUNDAMENTO DE DERECHO a que realicen a su costa las reparaciones y subsanaciones de defectos que en el mismo se contienen, conforme al detalle y solución técnica, y valoración que se recoge en el informe emitido el 29/12/2008 por el arquitecto superior D. Carlos Jesús , respecto del edificio de AVENIDA000 n.º NUM000 de Boadilla del Monte, a la que deberá añadir pronunciamiento de condena a cantidad líquida respecto a la promotora y Constructora en relación a la acometida de agua de suministro de la red de extinción de incendios en garaje que asciende, conforme a facturas aportadas por la Comunidad durante el proceso, a 3.007,03 euros, así como a la de 8.925,10 euros por la instalación de contadores eléctricos independientes en zonas comunes, servicio de piscina y garaje con las licencias y dictámenes necesarios, asimismo acreditado, con absolución del arquitecto técnico D. Abelardo , de las pretensiones contra él deducidas, y sin que tal pronunciamiento arrastre la condena en costas de la actora, costas que si, por el contrario, deben imponerse al resto de interpelados, al estimarse en lo esencial la pretensión principal de la demanda (artículo 394 de la L.E.C .).".

SEGUNDO.- Por la parte demandada D. Marcos , DILNA S.A. y CONSTRUCCIONES HIGUERA NEVADO S.A. se interpusieron recursos de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que deben ser sustituidos por los que a continuación se expresan. Y:

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en primer lugar la representación procesal de D. Marcos , denunciando de entrada en su recurso de apelación, error de derecho por inaplicación del art. 219 de la LEC en el relación con el suplico de la demanda. A su juicio la petición en el presente proceso por la actora conculca el mencionado art. 219 de la LEC y la reiterada jurisprudencia en torno al caso por lo que solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia al haber sido dictada con inaplicación de la Ley que rige el procedimiento civil. Como segundo motivo de su recurso aduce error en la aplicación del derecho en relación con la cualidad de los defectos reclamados y acciones ejercitadas por el actor; a su juicio ninguno de los defectos que se reclaman pueden ser considerados como ruinógenos y no hay acción para reclamar a su representado en virtud de vínculo contractual. Y por último en cuanto a la condena en costas que contiene la sentencia muestra su disconformidad al no haber habido una estimación esencial de la pretensión principal. Solicita la revocación de la sentencia de instancia y la absolución frente a su mandante.

Recurre igualmente la sentencia de instancia la representación procesal de DILNA S.A. que considera que su representada no debe responder de los vicios o defectos del diseño de la redacción del proyecto y habiéndose individualizado su responsabilidad y valoración no cabe condena a su mandante; a su juicio la demanda está indebidamente formulada e incluso de forma fraudulenta y no considera en todo caso que la demanda se haya estimado en lo esencial habida cuenta de la desestimación de las reclamaciones en cuanto a determinados vicios o defectos reclamados en la demanda y a la importante cuantía de la disminución de lo concedido frente a lo reclamado; solicita igualmente la revocación de la sentencia de instancia.

Y finalmente la representación procesal de Construcciones Higuera Nevado S.A., presentó al igual que los restantes codemandados como alegación básica la infracción de lo prevenido en el art. 219 de la LEC entendiendo que la demanda se planteó como una reclamación de cantidad y no una pretensión de reparación e incurrió en un defecto esencial con una formulación como pretensión principal de una cantidad indeterminada e indeterminable que no puede ser cuantificada mediante la aplicación de sencillas reglas aritméticas incidiendo esto en el derecho de defensa y provocando indefensión a la parte. Y en relación con la "estimación de lo esencial" presenta como alegación los mismos argumentos que los restantes codemandados. Solicita la revocación de la sentencia, desestimándose la demanda presentada en su día y subsidiariamente revocándose la condena en costas.

La oposición a estos tres recursos se efectuó por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 , nº NUM000 de Boadilla del Monte, que combatió las distintas alegaciones de la contraparte consideró que la sentencia no incurría en incongruencia y que los daños están plenamente acreditados y en cuanto a costas, se adhirió a lo determinado al efecto en la sentencia de instancia ya que a su parecer se estimó en lo esencial la demanda iniciadora del proceso. Solicitando en su consecuencia la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Las tres partes apelantes en sus respectivos recursos coinciden en denunciar error de derecho por inaplicación del art. 219 de la LEC en relación con el suplico de la demanda y por tratarse de una cuestión común a todos los recursos y cuya estimación determinaría la eventual nulidad de lo actuado tal como solicitan los apelantes comenzaremos por el análisis de esta pretensión. De entrada debemos resolver que la misma es extemporánea puesto que tal como reconocen los apelantes fue suscitada en el trámite de conclusiones en el acto del juicio, cuando de conformidad con el art. 416.5º de la LEC debió haberse planteado y resuelto tras la correspondiente excepción a la contestación a la demanda en el acto de la audiencia previa, lo que como es evidente no ocurrió.

Además en cuanto al fondo de la cuestión que se debate en este apartado podría considerarse que el primer apartado del suplico de la demanda rectora de las actuaciones podría de alguna manera incurrir en la previsión del art. 219 de la LEC . Sin embargo la petición subsidiaria hace acogible la pretensión pues fija una solicitud de condena a indemnizar solidariamente a los demandados (y a sus aseguradores) en la cuantía de 542.364.-€ en virtud del dictamen aportado por la demanda por el perito judicial arquitecto Sr. Alvaro .

Por último en caso de duda y ante el hecho notorio de que no se ha producido ninguna indefensión a los demandados puesto que han podido disponer de todos los medios de prueba tal como consta en las actuaciones, incluidos los informes o dictámenes judiciales al efecto debe jugar el principio "pro actione" consagrado en nuestra legislación si bien como dice nuestro Tribunal Constitucional (STC 13 de Enero de 1998 ) este principio no supone inclinarse apriorísticamente por la interpretación más beneficiosa para el titular del derecho, sino que implica que la interpretación del Juez debe salvaguardar suficientemente dicha tutela judicial efectiva, pero sin obviar la letra de la ley.

Y en cuanto a la posible incongruencia entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia esta Sala tiene resuelto que "de conformidad con lo dispuesto en el art°. 1902 C.c. la demandada está obligada a reparar el daño causado con lo que habrá de ser condenada a tal reparación en un caso como el presente en el que a la vista de los informes presentados por la actora aparece como desproporcionada la cantidad que se reclama, pudiendo la demandada efectuar a su costa esa reparación y sólo ser condenada al pago de su importe si no lo ejecuta o lo efectúa defectuosamente.

No obstante ello se plantea en este caso, como en tantas otras ocasiones, la cuestión referida a la posibilidad de sustituir la obligación de reparar por la de indemnizar o viceversa, sobre lo cual debe señalarse que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de la condena a reparar los desperfectos cuando se pedía una indemnización, estimando que no se incurre en incongruencia, ya que "resulta más acorde a la índole de la cosa dañada que el restablecimiento y consolidación de la edificación se efectúa llevando a cabo las obras necesarias para ello, y no mediante una condena a pagar las cantidades que puedan resultar excesivas o insuficientes para cubrir la finalidad pretendida" (S.T.S. de 13 May. 1996 ). La solución contraria se daría cuando el actor únicamente pida la indemnización por entender más adecuado que la atribución de las obras de reparación las deben dirigir otros profesionales distintos de los que causaron los daños, en cuyo caso nada obsta a que solo ejercite la acción indemnizatoria, dados los inconvenientes de la reparación in natura o restitutio in integrum, criterio que también ha seguido nuestra jurisprudencia en supuestos de reparaciones realizadas por los perjudicados en los que se les ha reconocido acción para reclamar el importe invertido en ellas. En favor de la tesis que admite la indemnización debe tenerse en consideración que el contrato de ejecución de obra es un contrato de confianza o intuitu personae como se deduce de la especial causa de extinción que prevé el artículo 1.594 del Código civil consistente en el desistimiento unilateral por parte del comitente, pero como se apuntó ello sería lo excepcional para casos como el dicho o para aquellos otros en los que razones de urgencia obligan a efectuar la reparación sin poder esperarse a la resolución del litigio. En los demás supuestos el causante del daño tiene la obligación de repararlo y el derecho a hacerlo por sí mismo, más aún cuando la pretensión económica resulta inicialmente excesiva, como es el caso que nos ocupa."

Todo lo cual nos lleva a la desestimación de los presentes motivos del recurso.

TERCERO.- Coinciden asimismo los tres apelantes en combatir la condena en costas que contiene la sentencia basada en "la estimación en lo esencial" de la demanda. Este motivo del recurso debe prosperar no solo porque la cuantía de la indemnización establecida con carácter subsidiario en la demanda asciende a 542.300,66.-€ y la condena a la reparación e indemnización total cuantificada por el perito designado judicialmente asciende a 75.432,64.-€ sino porque en la sentencia no se aprecia la existencia de incumplimientos de calidades ofertadas y publicitadas y además se desestima íntegramente las reclamaciones en cuanto a emplazamientos de vestuario y la piscina, sustitución de la cubierta, insonorización en plano vertical, grupo de presión, indemnización por alquileres y mudanzas, falta de enjarjes de ladrillo en los encuentros de los petos de la terraza, etc, es decir, se han desestimado íntegramente deficiencias e incumplimientos valorados por la actora en 204.405,26.-€ a los que habría que añadir beneficio industrial, honorarios y licencias, e IVA sobre los conceptos correspondientes que arrojaría una desestimación plena de 250.524,16.-€. A lo que debería sumarse estimaciones parciales de otras deficiencias por lo cual resulta difícil defender que se ha estimado la demanda en lo esencial sino que la estimación ha sido parcial y por ello debe absolverse a los apelantes de la condena en costas efectuada contra los mismos en la instancia.

CUARTO.- La representación procesal de D. Bartolomé presentó además como motivo de su recurso de apelación la cualidad de los defectos reclamados y las acciones ejercitadas por la actora por considerar que esos defectos no constituyen ruina y por tanto no es de aplicación el art. 1591 del Código civil .

Esta pretensión no obstante no puede prosperar pues los defectos puestos de relieve en el informe del perito judicial Sr. Carlos Jesús tienen la suficiente entidad para ser denominados vicios ruinógenos de naturaleza funcional, los daños están plenamente acreditados por las numerosas pruebas aportadas por todos los litigantes y el Juzgador de instancia ha valorado debidamente estas pruebas y en concreto los dictámenes e informes obrantes en autos de conformidad con lo dispuesto con el art. 348 de la LEC y por tanto no puede el apelante sustituir la prueba objetiva y fundada del Juzgador por su criterio subjetivo e interesado.

No puede prosperar por tanto este motivo del recurso presentado por la representación procesal de D. Bartolomé .

QUINTO.- La estimación parcial de los recursos de apelación presentados por las representaciones procesales personadas en estos autos determina la revocación parcial de la sentencia de instancia con la no imposición de las costas allí deducidas a ninguno de los litigantes (art. 394.2 de la LEC ).

Y en cuanto a las de esta alzada y por virtud de la mencionada estimación parcial tampoco serán objeto de imposición a los litigantes (art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D. Bartolomé , Dilna S.A., Construcciones Higuera Nevado S.A. contra la mencionada sentencia de 19 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid , en los autos de juicio ordinario nº 235/06, de que dimana el presente rollo de apelación, resolución que revocamos parcialmente, únicamente en cuanto a la condena en costas allí establecida de la que se absuelve a los hoy apelantes; y sin establecer pronunciamiento específico sobre las costas de esta alzada por lo que cada parte hará frente a las por ella causadas y las comunes si las hubiere se satisfarán por mitad.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.